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中國律師體制、行業的題目與改革的方向
【內容提要】自1996年以來，伴隨著中國的社會主義***法治化進程，中國律師體制、行業的規范化建設在逐步鑒戒國外的經驗的同時，結合中國的國情，以司法考試的確立為標志，該體制、行業的法治建設進進了一個全新發展的階段。但是，中國在可預見的將來，仍然是一個處于高速發展中的社會主義國家，很多新事物、新現象、新題目將不斷產生，每一個社會發展領域也將不斷產生新的挑戰。中國的律師體制、行業在其發展中，伴隨著中國社會主義***法治建設的逐步健全，也碰到了立法、適法和遵法三個領域的題目。針對這三個領域的題目，本文作者從理論和實務的角度進行了分析，并嘗試予以解決。本文作者以為：中國律師體制、行業已經產生的各種題目與挑戰，以及解決這些題目、回應這些挑戰的思考與實踐，應當成為每一位中國律師和即將成為中國律師的有志之士勇于面對的終生課題。 【關鍵詞】律師 環境 題目 改革前言 中國律師體制、行業的一個直觀反差現象是：近30萬人（自司法考試同一以來，包括在此之前的歷屆律師資格考試，每次考試的通過率在10%左右）考取律師資格和法律職業資格，但實際執業人數卻始終僅在12萬左右徘徊，[1]這一“持證待進”的直觀反差現象，作者以為其不過是改革開放以來中國律師體制、行業法治建設環境題目的直接的表面折射。對這一直觀反差現象所折射的題目，或者次層現象，本文作者將其回結為“一個核心”，即：律師執業非常困難；“兩個矛盾”，即：社會對高質量法律服務的需求與考取律師資格、法律職業資格的職員不愿進進律師行業而導致的需求與供給脫節的矛盾，律師在提供一定程度質量保障的法律服務的同時，面臨非律師執業機構、職員惡性、無序的低質量法律服務之間的矛盾；“三個現象”，即：立法精神、規范（靜態）不足，適法障礙重重及遵法自律、規范（動態）不夠�！ 「纳浦袊蓭煼ㄖ苇h境的法律思考源于具體的國情、政法體制及已經產生的題目。從狹義來說，中國律師的法治環境就是單純的執業環境，從廣義來說，中國律師的法治環境是中國國情條件下的社會主義***法治建設的一個有機組成部分。脫離國情、政法體制來單純考慮中國律師的法治環境題目，以及單純從題目角度來臨時提供一個中國律師法治環境改善的一攬子解決方案，對我們法律人來說，都是不太適當的。而目前在法律界日漸抬頭的關于律師法治環境建設重在“進一步精英化”的設計思路，由于其嚴重脫離國情和現實，故本論文予以了簡單的、相關的事實揭示和“務實”回應。[2] 本論文采用“三段論”的結構，依據現有法律、實際現象和作者的執業經驗，分別從中國律師法治建設的立法環境、適法環境和遵法環境初步論述了相關的題目及解決題目的方向。由于作者以為中國的律師法治環境不過是中國社會主義***法治建設的一個縮影，故作者不斷嘗試擴展論文的主題涵義，這種嘗試性擴展的目的是試圖尋找出中國律師法治建設環境的深層次的題目及更好的解決辦法。而對于文本的結構，作者并不以為本文的“注釋”僅僅是游離于文本主體的次要部分，但出于形式的考慮，本文的部分說明、論述則交給了“注釋”往處理，這導致“注釋”可能稍顯冗長。但相比中國律師體制、行業現象、題目的錯綜復雜性，這點冗長，作者以為是必要的�！ ”仨氁f明的是，固然涉及司法考試報名條件[3]等諸多關于律師主體素質、能力的領域，在現實中也存在把關不嚴、業前培訓流于形式等系列題目，但由于本文作者將其暫時劃回為本文所論述“環境”概念的前置性范疇，故本文沒對之深進進行討論。但不深進進行探究，并不表明律師制度設計中的前置題目并不重要，相反，律師制度設計中的前置題目，始終是在思考一個環境時應當放在第一位的因素。而對于在文中論及的在“均衡抗辯”精神理解下，作為公民權利體現的律師地位與作為國家公權力體現的公、檢、法地位的關系平衡題目，本論文只是略略談及，這方面的題目尚待進一步進行深進的研究。 題目的正確提出是走出正確解決題目的第一步。作者以為在解決中國律師的法治環境建設所面臨的題目上，我們應當從相關的立法、適法和遵法環境中往尋找答案，同時，我們也應當從中國律師身處的立法、適法和遵法環境中往進行相應的制度設計。作者相信在中國的社會主義***法治化建設中，中國律師法治環境諸多題目的解決必因中國律師體制、行業法治化建設的完善而獲得重要的推動氣力�！ ∫�1996年《中華人民共和國律師法》（下簡稱96’律師法）系列規范（性）法律文件的出臺為標志，中國的律師體制、行業建設開始逐步進進規范化建設的軌道。在中國的社會主義法治化進程中，中國的律師隊伍為中國改革開放的高速發展和社會的安定團結提供了有力的社會法治保障�！ 〉�，中國的最大國情是：在可預見的將來，中國仍然是一個處于高速發展中的社會主義國家，很多新的事物或現象將不斷產生，每一個社會發展領域也將不斷產生新的題目與挑戰。中國的律師體制、行業也是如此。[4] 在正文行文之前，作者大膽改用一位前人的話作為正文的開始和激勵：由公民進進律師，社會便產生了一場最堪矚目的變化；在律師的行為中正義就取代了本能，而他們的行動也就被賦予了前此所未有的道德性。[5]
一、中國律師體制、行業立法的題目和改革的方向 中國律師體制、行業面臨的最大題目之一在立法。[6]《中華人民共和國律師法》（2001年修正）（下簡稱01’律師法）固然依照法律職業資格同一的法治進程要求對律師資格的取得進行了并軌規定，但除此之外，對96’律師法以來的律師體制、行業面臨的其他重大和突出現象、題目，該修訂法并沒有從立法上對這些現象、題目予以集中反映、解決和確立。相反的是，由于法律文件之間的立法角度差異，無論是96’律師法，還是01’律師法，在律師立法的實質性規范方面，都始終面臨著一個艱難的律師權利義務如何平衡的局面。例如：01’律師法第二十五條規定“律師可以從事下列業務：??????（二）接受民事案件、行政案件當事人的委托，擔任代理人參加訴訟；（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申請、控告，申請取保候審，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人??????”從表明上看，法律在律師權利相關規定方面賦予了律師比較充分的操縱空間，但是，由于受立法指導政策協調性差異與適時性變化的影響，在具體的規范（性）文件限定下（例如部分的司法解釋、政策等，這些文件往往任意解釋或限制律師法第二十五條所體現的內容，如限制涉及土地征用、拆遷糾紛、國企改革或某種集體訴訟的律師參與等），律師即使可以依據“立法法”的精神、規定和程序對之予以抗辯，但由于上述列舉的立法的或準立法的“立法性”題目，律師的權利規范便面臨著相當大程度的實質性困難。[7]在刑事領域，中國律師面臨規范厥失或規范沖突的“立法性”題目則更加突出。[8]有些人以為：同樣是國家職權主義，德國律師的作用也是受到嚴格限制的。這些人可能忘記了：由于德國等大陸法系國家法律體系發展的悠久和完善，在極多的領域，中國律師與德國律師各自的法治環境根本不具有可比性。[9]作者以為：在國內司法體制的部分操縱鑒戒國外經驗的同時，在司法機關司法解釋日趨國際化的同時，涉及中國律師體制、行業的法治建設活動應當特別慎重，并且，這些法治建設活動所涉及的相關考慮或參照因素不應當成為我們體制缺陷的借口或掩飾�！ ￡P鍵在于：如何在考慮已經較為充分顯現的中國律師體制、行業歷史發展的情況下，并適當結合國情與政策的需要，在以《中華人民共和國律師法》（下簡稱《律師法》）為基礎規范的立法相關體系中，中國的立法能為解決律師面臨的和可能面臨的題目提供什么樣的法律支持？ 對中國律師體制、行業立法方面的題目，改革的方向是： （一）堅持中國律師體制、行業法治化進程與中國法治化進程的一致性�！ �1、在中國法治化進程中必須堅持的根本原則和根本方向，中國 律師體制、行業制度設計應當相應體現。具體包括兩個方面的堅持：一是堅持體現中國***的法治進程指導性政策規范。如《中共中心關于制定“十一五”規劃的建議》第二部分關于“更加注重***法制建設，正確處理改革發展穩定的關系，保持社會安定團結”、“制定和完善促進服務業發展的政策措施，大力發展金融、保險、物流、信息和法律服務等現代服務業”等論述。二是堅持體現《中華人民共和國憲法》的根本規定。如憲法第五條“依法治國”，第三十三條“保護人權”等�！ в小案拘再|”的中國社會主義***法治建設規范，結合律師法治建設的特殊性，確立律師法治建設的最根本原則，并將之體現在以《律師法》為基礎的律師法體系中，這在以往的律師立法中，是個不足。進而，如將內容和形式明確的“社會主義正義”“社會主義公平”等演繹性根本原則規定進律師基本立法中，其綱舉目張的效果自然不問可知。對此，后文將進一步論述�！ �2、在立足國情的條件下，汲取國外律師制度設計的有益之處。以英美法系和大陸法系為主體的國際成熟的律師制度設計，對于中國律師體制、行業制度設計來說，固然應當盡快在相關部分予以吸收，但是，其他與中國經濟、社會發展水平相當的國家、地區律師制度設計上的成熟的、可鑒戒的部分，中國的律師制度設計也應當盡量充分的參照和吸收。具體的內容鑒戒、吸收當然是整體的考慮，如律師準進、執業權利義務、執業保障、執業治理等等。[10] 3、中國律師體制、行業法治化進程成功、有效的經驗是什么，迄今尚無系統的和切實的總結。從“準進”到“出路”，中國律師體制、行業法治化進程中的有益經驗應當考慮集中、鮮明地規定進律師法體系。比如：國家考試的國情化設計精神、基本律師業務架構的摸索、確立等。誠然，即使是比較成熟的經驗，在發展形勢的估量下，也還有很大的不足，這點我們必須有清醒的熟悉�！ 。ǘ┲袊蓭燇w制、行業制度設計應當以《律師法》為整個律師體制、行業制度設計的基礎�！ �1、中國律師體制、行業制度設計應當是系統化而非單向、平面設計的。這就要求，在時機已然成熟的情況下，全面修訂《律師法》已經成為當前律師體制、行業制度設計的重中之重。對中國律師的性質、社會地位、指導原則、權利義務等系統的規定不僅將大大有利于改善律師的法治環境題目，而且，對于其他涉及律師執業內容的法律法規在擬訂、制定、修改時，一部高度同一、清楚和規范的《律師法》也將為它們提供重要的立法操縱依據。 結合后文泛泛提及的權利觀的理解，好的《律師法》能否成為為數眾多的規范（性）文件制定的一個重要參照因素，目前看起來，固然還很困難，但是，我們不應當放棄這方面的努力�！ �2、律師體制、行業的制度設計在以《律師法》為基礎規范進行的同時，以《律師法》為出發點，以權威的機關或機構為牽頭和協調組織，在相關法律法規整理匯編的基礎上，就其他法律法規當中如何體現《律師法》的精神、內容進行研究，并規劃性地進行相關法律法規的修訂建議或修訂工作。 作者在這方面的一個思路是：律協可以就可行性工作結合后文提及的律協組織、功能改革進行相關的初步的調研�！ �3、從“中華全國律師協會規則體系[示意圖]”[11]可以看到：配套規范的制定是指導律師執業行為的根本因素之一。但是，對比《美 國律師協會職業行為示范規則》[12]的建立過程及內容、形式等，以及結合后文提及的中國律師體制、行業制度化建設的不足，我們也可以發現：體現法治精神和現代社會多變性、內容復雜性、現實需求性的中國律師的配套規范尚有很大不足。就律師的性質、地位、作用、執業指導精神，甚至是業務性質的規范，應當配套的規范在很多方面仍然處于空缺狀態。[13]律協在這方面，應站在律師體制、行業總體發展趨勢的角度，進一步加快發揮自己的作用�！ 。ㄈ┲袊蓭燇w制、行業制度的設計，針對該體制、行業暴露的題目，最重要的指導精神在于：必須改變長期以來律師執業權利虛化而義務、責任實質偏重的慣習。[14]對此，2005年7月22日，四川省司法廳律師工作處副處長夏煥良曾一針見血地指出，《律師法》中規定的大多是律師的義務，有關律師權利的規定較少。[15] 1、適應新形勢下“積極推動律師工作向經濟建設的各個領域、市場經濟的各個環節、社會事業的各個方面拓展”[16]的國家和社會要求，中國律師體制、行業制度的設計應當重新就律師的活動范圍、受理案件范圍和程序、調查、庭審、訴訟及各項非訴訟業務的權利義務內容等重新進行整理和設定。重新整理和設定這些內容的法治意義還在于：一些本當屬于律師體制、行業的社會運作范疇，將由于律師體制、行業的定位明確而獲得清楚的界限；一些長期爭議的社會話題，如調查權的民間化、調查公司、非法調查等也將為此可能劃上句號�！ �2、觀察中國律師行業、體制法治建設所表現的突出題目，在對以律師執業“三難”（即通常所說的會見難、閱卷難和調查取證難）為主要表象的經驗總結的基礎上，作者以為中國的律師法體系應當以如下三權為基準精神進行制度設計，即：調查取證權（義）、均衡抗辯權（義）、有限寬免權（義）。[17]上述三權均在法治精神的統攝下，作廣義的定義�！ ≡�***于近期送審的《律師法》修訂稿中，我們似乎可以發現在法治精神的統攝下，及結合實際情況的考慮下，關于律師權利的規范性路徑實在可以更加清楚。。[18] 3、以律師權利規范、支持和保障為主，同時完善相應的律師義務和責任規定，從根本上改變以義務、責任為主的律師體制、行業法制建設慣習，這已經涉及到最根本的社會主義***法治建設。對此，作者傾向于以為：在整個中國律師體制、行業的法治建設進程中，立法應當明確地把“律師權利義務作為公民權利義務的延伸、集中和放大”確立為一條終極的和根本的制度設計原則。[19]
二、中國律師體制、行業適法的題目和改革的方向 中國律師體制、行業面臨的最大題目之二在于適法（狹義指執業）的困難。中國律師執業的具體權（義）規范在法律法規方面，如上節所述，表明上看基本規定也比較齊全，例如：《中華人民共和國民法通則》關于代理部分的規定（第四章第二節）、《中華人民共和國民事訴訟法》關于代理人的規定（第五章第二節）、《中華人民共和國刑事訴訟法》關于代理的規定（第四章）、《中華人民共和國行政訴訟法》關于代理的規定（第四章第二十九條）等，至于各類配套的法規、規章、司法解釋等，也相應作出了一些規定。但是，上節提及的律師執業中的三難現象卻在現實中持續、普遍、嚴重存在[20]。近年來，甚至不時發生部分律師在執業過程中，遭遇連自身人身權利、財產權利都無法保障的惡性事件。[21]一個明顯的事實是：在放出“我就是法”、“刑法我們說了算”[22]等豪語的法官、檢察官眼前，律師的執業權利都無法保障，可想而知，他們所代理確當事人的權利保障和實現又從何說起？在此，一位歷史上的法學家的話對我們現在的現實可能有一些啟發：“假如我們檢查一下我們的司法程序的話，我們無疑將看到，這些程序太多，以致一個公民要經過很多麻煩才能重新獲得他已失往的財產或是獲得損害的賠償。但是假如我們從這些司法程序同公民的自由和安全的關系往考慮的話，我們便將感到這些司法程序是太少了，并且將看到我們司法上的麻煩、用度、遲延，甚至危險性，都是每一個公民為著他的自由所付出的代價�！盵23] 對集中以律師執業三難為表現的現象進行深進思考可以發現：律師適法與律師立法有密切的或者是因果的關系。但從2006年7月20日四川仁壽警方硬闖省人大抓走上訪者事件及參與中國法治進程的其他執法部分、職員所碰到的題目也可以發現[24]，中國國情條件下的律師適法題目假如一直深進追究下往，根源、現象、題目之間的聯系將越益復雜化。在此，我們只能盡量簡化從這些聯系中凸顯的關鍵 之處，作者以為中國律師適法題目的根源主要在三個方面：第一、律師立法的系統性；第二、律師立法的配套性（細節）；第三、律師適法的社會機制狀況。其中，第一個方面的論述在上節中已經展開，其余部分見下文�！ χ袊蓭燇w制、行業適法方面的題目，改革的方向是：
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