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邁向一種法律的社會理論-馬克斯·韋伯法律思想研究·第三章
第三章 人類的規矩：從習慣到法律
人類的集體生活需要秩序，而秩序又需要有規則的保障。因此，秩序和規則是社會理論中的兩個核心概念。馬克斯·韋伯的整個社會理論都是圍繞著不同社會的秩序形成方式以及相應的規則體系這一重要問題而展開的。與傳統的規范性（normative）法學研究不同，韋伯并不局限于在法律規則的范圍內探討秩序問題，而是從最基本的社會現象 個人的社會行動 出發，探討分散的、具有特定意圖的無數社會行動如何會趨向于某些常規范式。通過這種研究，他發現：法律只是人類社會規則體系中的一個組成部分，盡管它在現代資本主義社會已經取得了凌駕于其它規則之上的特殊地位，但它卻永遠無法完全取代其它規則的作用。
第一節 社會秩序和規則的形成方式
人是社會的動物，他/她生活在與他人的關系之中。在想象性的精神世界中，具有自由意志的個人可以任意選擇自己的行為方式，因此其行動具有無數種可能性。但在現實世界里，由于每個人的行動都關系到他人，這種關系本身便對行動的可選范圍構成了一種限制。兒童由于缺乏社會生活的經驗，所以“限度感”最弱，對于什么該做、什么不該做、什么做了以后會給自己帶來不利的后果，他們沒有十分清楚的意識。一個人成長的過程就是不斷參與社會生活并逐步獲得“限度感”的過程。對于這一點，中國古代思想家有著十分精辟的論述。通過對人們的社會行動進行實證觀察和理性分析，我們會發現：社會行動的具體表現雖然極為紛繁復雜，但卻具有很強的規律性。藉由其“理想型”的分析方法，韋伯總結出社會行動的四種類型：工具合理性取向的行動， 即：行動是為了達到某種目的，為此，行動者根據自己對環境中的客體和其他人的行為所作的預期來選擇和調整行動的方式和手段；價值合理性取向的行動，即：行動者之所以進行某種特定的行動，是因為相信該行動具有某些倫理的、審美的、宗教的或其它方面的價值，而不是為了這些價值之外的其它目的；情感取向的行動，即：行動由行動者的特定情感或感觸狀態決定；傳統取向的行動，即：行動由根深蒂固的習慣決定。[1]韋伯并沒有號稱這四種類型涵蓋了所有的行動取向，他為其理論留下了充分的發展空間。不過，這四種基本的行動類型畢竟為他的進一步分析打下了基礎。
韋伯認為，人們的社會行動總是與他人相關，而所謂社會關系正是指多個行動者彼此考慮對方，并以此確立彼此聯系的行動。社會生活基本上就是由錯綜復雜的社會關系交織而成的。為了使社會生活呈現出一定的穩定性，人們需要對他人的行為作出預期，而使預期成為可能的一個基本條件就是：人們的社會行動具有某種反復出現的固定模式。
韋伯通過其研究發現：人們的社會行動常趨向于某些具有“實際規律性”（tatsachliche Regelmassigkeiten）的規范，它們包括“習俗”、“習慣”、“慣例”和“法律”。這些社會規范之間的界限是流動的，它們可能同時并存，共同發揮著效力，我們很難區分是它們中的哪一種導致了某種特定的秩序。在社會生活中，人們常通過認可某種秩序之正當性（legitimacy）的方式來使這種秩序得以確定下來。人們通過傳統、情感、價值合理性的信念以及立法來確立一種社會秩序的正當性。[2]反過來，“一種秩序的正當性可能由兩種主要的方式來保障：一、這種保障可能是純粹主觀的，包括：1. 情感的：導源于感情沉迷；或2. 價值合理的：取決于對秩序作為某種倫理、審美的或其它類型的終極價值之體現所具有的絕對有效性的信念；或3. 宗教的：取決于對遵守秩序而獲救贖的信念。二、此外，一種秩序的正當性可能還（或僅僅）由對特定外在后果的預期、即由利益情勢所保障�！盵3]在這里，我們似乎發現了一種循環論證：人們遵循某種他們自己賦予其正當性的規范，遵循的理由、賦予正當性的方式甚至正當性的保障方式都是人們的一些主觀意義取向。其實，這正是韋伯的精髓所在。他向我們表明：社會規范是人們通過其行動創立出來的，體現著人們的主觀意義，正因如此，對它的遵循和保障是與人們的主觀意義一致的。而且，在歷史性的社會生活中，規范和秩序的產生雖然是個人行動的結果，但卻并非每一個人行動之結果的簡單加總，而是一個社會中所有個人行動的共同結果，因此，對于某一具體個人而言，它具有一種不受其主觀因素任意左右的“客觀性”。
認識到人類行為受到某種外部結構的約束、而這種結構本身又是人類集體行動的產物，這并不是韋伯的獨創。應該說，包括馬克思和迪爾凱姆在內的社會學經典作家都認識到了這一點。社會學分析的出發點是“社會化的個人”或“結構化”的個人，而不是“自然狀態”中的個人，因此，以社會學方法為研究工具的法律理論從一開始就與古典自然法理論和傳統政治哲學分道揚鑣。韋伯的貢獻在于他借助歷史研究和比較研究的方法分析了不同社會的獨特制度和“文化”是如何形成的，探討了個人的主觀信念和價值取向在這一制度和文化形成過程中所起到的作用。正是在這一點上，韋伯超越了迪爾凱姆的結構理論。在談到社會結構的性質時，迪爾凱姆寫到：
青銅的硬度并不存在于用來鑄造它的銅、錫和鉛等柔軟而又頗具可塑性的物質中，而是產生于這些物質的彼此熔合。水的流動性、恒定性等特性也并非存在于組成它的兩種氣體元素中，而是存在于它們混合后形成的化合物。我們將這一原理運用于社會學。倘若正象我們所假定的那樣，構成每一個社會的這種獨特綜合產生了不同于發生在單個意識中的新的現象，那我們就不得不承認這些特定事實存在于產生它們的社會自身，而并非存在于社會的組成部分部分 即社會成員。因此，這些特定事實在此意義上外在于作為個體的意識，就象生命的獨有特性外在于構成生命有機體的那些化學物質。[4]
在這里，迪爾凱姆過分強調了社會規則等結構性因素在人類社會生活中的重要性，甚至完全抹殺了個人在常規社會中創造能力。在這種情況下，個人如果想要改變社會常規，就只有借助于自殺和犯罪等“越軌行為”。韋伯關于個人行動與社會秩序之間關系的理論至少在三個方面有別于迪爾凱姆：首先，韋伯強調了個人行動在規則形成過程中的重要性，規則的基礎就是社會行動所具有的常規性（regularities），即人們反復作出類似的行動；其次，韋伯認為：規則并不能“決定”和塑造個人的行動，而只能為人們的行動提供一種“導向”（orientation），即引導人們選擇某一類行為方式；最后，規則并不是完全外在于個人的，規則與個人主觀意志之間存在某種相互滲透的關系：規則中體現著一般化的社會心理（包括情感、傳統和道德等等），而個人意識領域中也存在一些內化的規范性因素。
韋伯的社會秩序理論通過帕森斯的加工和介紹在社會科學領域中產生了極大的影響，但是，我們需要認識到：帕森斯其實并沒有“發展”韋伯的理論，而是把韋伯和迪爾凱姆作了一番“綜合”。帕森斯在回答社會在沒有外力介入的情況下為何能夠自發產生秩序的問題時指出：社會中存在著一種先于每一個個人的規范秩序（normative order）；這種秩序來源于社會成員對社會的一致性理解，借助內化（主要是指個人的社會化
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