預先追償權的法律研究

預先追償權的法律研究

引 言
預先追償權，是賦予保證人在債務人終止清算過程中，為保障自己將要承擔保證責任后的追償權得以實現，而在債權人未向清算組申報債權情況下，采取的一項以其保證之債務作為債權預先申報并通過債務人清算程序預先受償的一種法律制度。
在《中華人民共和國擔保法》第32條中對預先追償權作了規定；“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干的解釋”中，又對前條作了一定的補充規定。可在筆者看來，這些規定和解釋并沒有全面體現預先追償權的立法本意，沒有明確答應近似情況適用預先追償權，可能為法律適用帶來一些難度。
在學理界，固然對預先追償權的法律適用有些議論，比如筆者通過搜索，在湖北元申律師事務所張斌律師的個人網站①上見到了他所寫的有關這一主題的文章，是論述破產程序中預先追償權題目的；在上海市共同綜合律師事務所網站上,也讀過一篇有關確認抵押人享有預先追償權的案例②，該所稱，法院根據《擔保法》第32條規定，裁定抵押人有權預先行使追償權，準許參與債務人破產分配。但這些議論并沒有形成力。一方面是這類案件并未幾，另一方面也許是由于對預先追償權進行深進、全面分析的學者不夠權威， 論述也不夠全面。
①張斌律師個人網站地址：http://timeslaw.363.net ，見其中http://timeslaw.363.net/new_page_325.htm
②上海市共同綜合律師事務所網站地址：http://www.kyodo-lf.com，案例分析詳見http://www.kyodo-lf.com/z-1.htm所載文章。據電話詢問該所張繼華律師，稱該案并非虛構，確已經法院裁決，但他沒有告訴主審法院及案件號。
于是，筆者大膽借畢業論文之機，在北京大學劉劍文教授精心指導下，做一次淺淺的嘗試，只�？礊榉▽W言論添點勢。因常識和水平有限，難免會有些片面，還希看得到老師和同學批評指正。
一、預先追償權權利類型的研究
預先追償權是法律賦予保證人的，答應保證人在債務人終止清算程序中，以保證之債務作為清算之債權預先申報，預先實現追償權的一種法律制度。根據江平教授民法中關于權利分類的原理①，參照不同標準，筆者以為可以將預先追償權規定為以下類型。
（一）預先追償權是一種請求權
預先追償權是保證人基于法律規定而獲準的，預先向進進清算程序的債務人行使追償權的一種請求權。這是以該權利作用為標準進行劃分的。
所謂請求權，是權利主體根據法律規定或者合同約定向義務主體提出，要求其作為一定行為或不作為一定行為的權利。在民事法律關系中，這種權利通常是以權利人相應承擔一定義務為條件的，即通常是以權利人履行或將要履行一定義務為代價而獲取的，當然也有個別民事法律關系中的權利是不以履行義務為對價的，如在具有救災、扶貧等公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同中，受贈一方在同意接受贈予后，便有權請求贈予人履行贈予行為了。
①江平：《民法學》，政法大學出版社，2000年1月版，第82、83、84頁。
（二）預先追償權是一種財產權
根據權利所體現的利益不同，預先追償權又是一種財產權。所謂財產權是相對于人身權而言的，是以財產為標的，以利益為的權利，它通常包括物權、知識產權、債權和繼續權等。
在這里，我們可以說預先追償權是一種債權，更進一步地分析后也可以稱它為準債權。這是法律所賦予的，由保證人將可能形成的追償權作為清算債權進行預先申報，以參加清算分配的一項民事權利。通過行使這項權利，保證人可以預先受償，以減少或者避免將來可能對債權人承擔保證責任后使其自身造成的經濟損失。
（三）預先追償權是一種相對權
以權利效力范圍不同為依據，我們又可以將預先追償權回為相對權。所謂相對權是以特定的人為義務主體的民事權利，即相對權的效力只及于特定的義務主體。因此相對權又可稱為對人權。它不同于盡對權，是由于盡對權是以不特定的任何人為義務主體。由于盡對權的效力范圍及于不特定的任何人，故又稱為對世權。對世權的義務主體只承擔不作為的義務，沒有協助權利人實現其利益的作為義務，即只要不干涉妨礙權利主體行使權利，就算履行了義務。但對人權的義務主體是要用積極的作為來履行應盡義務的。當然，在某些情況下也有要求義務主體以不作為來實現相對權的權利主體的權利的。
預先追償權要求債務人以積極的作為方式來實現保證人追償權，是一種較為典型的相對權。它不僅要求保證人只能向債務人主張，而且要求債務人只能對保證人履行該清算債務。
（四）預先追償權是一種從權利
當以并存的兩個權利之間的允從關系來定分時，可以將民事權利分為主權利和從權利。所謂主權利，是相對于從權利而言的，指能夠獨立存在的那項權利；而將以主權利為存在條件，不能獨立存在的另一種權利定為從權利。
預先追償權是主權利還是從主權利呢？
對這一有二種盡然不同的觀點。其中一種觀點以為，預先追償權為從權利。持這種觀點的人以為，保證合同是債務人與債權人之間約定，在債務人不履行債務時，而由保證人按約定承擔保證責任的一種合同。與債權人和債務人之間主債務合同相對比，是依附于主債務合同的從合同。主合同明確的權利義務是主權利和主義務，而從合同中所明確的權利義務應當是從權利和從義務。從權利的實現和從義務的履行都是為主合同中的權利義務得以實現和履行服務的。追償權是賦予保證人，在履行保證義務后向債務人請求受償的權利，它是建立在保證人承擔保證責任基礎之上的，即是承擔從合同中的從義務基礎之上的一種權利。所以應當稱其中從權利。
而另一種觀點以為，預先追償權還是主權利的，即是獨立存在的一項權利。持這種觀點的人以為，保證合同是保證人與債權人之間約定的，當債務人不履行債務時，保證人代為履行債務，以保證債權人債權實現的合同。根據合同分類，保證合同為主債務合同的從合同，但其約定的卻依然是獨立于主合同內容之外的獨立的權利和獨立的義務，只是保證合同的權利義務需要以主債務合同中的債務人不履行債務作為條件條件。條件條件成就時，該權利和義務就生效；條件條件不成就時，該權利和義務就不生效，即主債務合同中的權利義務的履行與否，只是從合同中所約定的權利和義務生效的條件，并非表明其間的主從關系。主合同中的債務人不履行主合同義務時從合同生效，而生效后的從合同中所約定的權利和義務就是獨立存在的主權利和主義務了。預先追償權是保證人在履行保證責任之前，因特定事由發生而被法律賦予的一項權利，并不依附于其他任何一種權利，是完全獨立的。所以是主權利。
筆者也贊成這后一種觀點，即預先追償權是主權利，而否認前一種觀點，即不以為預先追償權是從權利。由于前一種觀點混肴了追償權與預先追償權的概念，將預先追償權等同于了追償權，否認了二者中的區別。
（五）預先追償權是一種救濟權
以后權救濟前權之牽連關系為標準進行的分類，我們可以把預先追償權定義為救濟權。
所謂救濟權是基于原權遭受侵害而發生的請求權。而原權是指基于法律規定的正當事實而發生的權利。追償權是保證人依保證合同約定，代為債務人向債權人履行全部或者部分債務后所形成的，向債務人追償其代為履行債務的一種權利。在債務人并未履行其擔保債務，就預備宣告破產或者進進清算程序，事后保證人必將依保證合同約定向債權人履行保證義務，代債務人履行債務。假如等到那時，即保證人追償權真正發生時，才答應保證人行使追償權，則債務人早已終止了，勢必無法實現。為了避免這種現象的發生，法律賦予保證人在債務人未履行擔保債務而進進破產或清算程序時，債權人也未提出債權申報的情況下，答應保證人預先行使追償權，是對保證人將可能遭受的損失的一種提前救濟。
（六） 預先追償權是一種專屬權
依據權利有無移轉性而作的分類，我們又可以將預先追償權定義為專屬權。
所謂專屬權，是相對于非專屬權而言的，是指依附于特定的權利主體，不能移轉于他人的權利。非專屬權是指可以與權利主體分離移轉于其他主體的權利。預先追償權作為一項財產權，依財產權的性質，本應該可以與權利主體分離移轉于其他主體，但預先追償權卻又具有他的特殊性，即有很強的法律身份依附性。
在保證合同中，債權人是基于對保證人的特殊信任而與保證人達成的保證協議。未經債權人同意保證人不能隨意將自己承擔的保證責任的一部或全部轉讓給第三方，債務人也不能在未經債權人同意而擅自變更保證人、擔保金額、擔保期限及擔保責任范圍等�？梢�，保證人的責任有很強的身份性，非保證人本人不能代為承擔保證義務，也不能代為享有保證權利，更何況該權利是法律所提前賦予特定擔保法律關系中的保證人的。這也是相對權的性質所決定的。
因此，筆者以為預先追償權是一項專屬權。
（七）預先追償權是一種期待權
依據權利成立條件是否全部具備的標準，我們可以將預先追償權定為期待權。所謂期待權是成立要件尚未完全具備，但將來有可能完全具備，權利主體現時雖未實際取得，但將來有可能取得的權利。比如附生效條件或者生效期間而生效的權利。預先追償權是以追償權為權利基礎，而追償權又是以保證人履行保證責任為條件的。債務人因終止清算，債權人并未參與清算分配，勢必不能向債權人履行債務，必將導致保證人承擔保證責任。盡管保證人此時并沒有實際履行保證義務，但將來可能全部履行，即保證人雖沒有實際取得追償權，但將來因可能會履行保證義務而取得追償權。因此，符合期待權的特征，應回類為期待權。
二、預先追償權適用條件的
我們可以通過字面解釋①，對《中華人民共和國擔保法》第32條規定的預先追償權進行學理，將得出其適用條件有以下幾項。
1、權利主體只能是保證人；
2、事實條件是債務人已進進破產還債程序；
3、債權人未申報債權；
4、權利行使必須在債權申報期內；
5、權利行使方式是申報債權參加破產分配。
在一些法學教科書中，也以為預先追償權的適用條件如同上述五個方面。
可筆者并不完全同意這樣的觀點。在筆者看來，以上述五個條件來解釋《中華人民共和國擔保法》第32條規定，過于限制了預先追償權的適用范圍，沒能真正反映立法本意。

①袁禮斌：《法》，出版社1999年3月出版，第103頁。
因此，筆者嘗試著對預先追償權作以下擴充解釋。
（一）抵押人、出質人和保證人同為預先追償權的權利主體
根據我國《擔保法》的規定，擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定金五種，其中留置和定金是基于法律或合同約定而在債權人與債務人之間直接形成的擔保關系，不涉及第三人提供擔保的，當然也就不會涉及到追償權的題目；但在抵押和質押二種擔保方式中，除清償務人本人可以提供動產或不動產作為債務的擔保以外，還可以由第三人提供動產或不動產為債務人向債權人提供履約提保，當然也就可能發生抵押人和出質人向債權人履行擔保責任后，向債務人追償的可能。這種情況下的法律關系和法律責任與保證擔保中保證人相同。
對于抵押人和出質人的追償權題目，《擔保法》和“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干題目的解釋”作了同于保證人相同的規定，但法律卻沒有明確規定抵押人和出質人享有同于保證人的預先追償權，在司法解釋或其他法律文件中也都沒有予以體現。
那么，抵押人和出質人是否可以與保證人同樣享有預先追償權呢？筆者的回答是肯定的，由于他們與保證人在法律地位上有相同之處。
1.出質人、抵押人與保證人的法律身份相同
根據《擔保法》的規定，出質人是指將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，依照擔保法規定將該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款履行擔保債務的人。抵押人是指不轉移自己財產的占有，僅以法律所答應抵押的財產作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，以該財產折價或者以拍賣、變賣的價款為債權人履行保證責任的人。而保證人是與債權人約定，當債務人不履行債務時，按照約定履行債務或者承擔責任的人。
可見，抵押人、出質人和保證人都是以自已的信譽或財產為債擔保，向債權人承擔保證責任的人。且都是在債務人不履行債務時，才負有向債權人履行保證義務的擔保責任人，具有相同的法律身份。
2. 抵押人、出質人與保證人同等享有追償權
在《擔保法》擔保法第31條規定，保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償；第57條也規定，為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償；同時在《擔保法》第72條還規定，為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現質權后，有權向債務人追償。在“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干的解釋”中也有有關出質人、抵押人和保證人享有追償權的明確規定。
可見，抵押人、出質人和保證人一樣，都享有在履行擔保責任后向債務人追償的權利。
3、出質人、抵押人與保證人所面對的事實相同
《擔保法》第32條所假設的法律事實同樣會在質押合同和抵押合同中發生，即出質人和抵押人都可能會與保證人一樣，面臨債務人未能履行其主債務而終止的情況，即同樣會面臨將來代債務人履行債務后，不能再行使追償權的局面。假如債權人未向債務人主張債權，將勢必由承擔擔保責任的第三人，如保證人、出質人或者抵押人承擔保證責任，履行保證義務，以實現債權人的責任。
鑒于上述三方面的理由，法律賦予了保證人預先追償權，也應該同樣賦予抵押權人和出質人享有預先追償權，只有這樣才顯得公平，也才能真正體現立法的本意。
（二）債務人非因破產終止清算程序中，也應答應保證人行使預先追償權
我們從《擔保法》第32條預先追償權的規定中，不丟臉出其立法目的在于保護保證人追償權實現。在債務人破產清算程序中，債權人沒有申報債權，保證人就可以在實際履行保證義務之前預先行使追償權。這是由于債務人破產清算后必然終止其法律主體身份，假如債權人沒有參與破產分配，將不可能再向債務人要求履行債務；但因有保證合同存在，債權人可以向保證人要求履行保證義務；而保證人履行保證義務后，卻同樣也將不能向債務人要求追償了。為了保障保證人追償權的實現，法律特別規定了預先追償權，即在特定條件下，答應保證人在履行保證義務之前先行行使追償權。
因此，筆者以為法律作預先追償權的規定是正確的。但假如僅僅只答應權利主體在債務人破產清算程序中享有預先追償權，卻不免有些狹隘。
由于，破產是法人終止的原因之一，依據法律規定，法人還可能會因破產以外原因而終止的。比如依法被撤銷、法人自行解散等情況。
在依法被撤銷而終止的情況中就有二種情形，一是法律、行政命令直接規定撤銷；二是因法人違反法律的規定而被撤銷。在法人自行解散的情況中則主要有四種原因，一是因設立的目的已經實現或無法實現而解散；二是因法人章程所規定的存續期限屆滿或解散事由出現而解散；三是由法人的成員會議決議而解散；四是因法人合并或者分立需要解散。
根據法律規定，法人終止時都應當進行清算，以清算債權和清算企業債務。在清算程序中，債權人有權申報債權，因債權人不向債務人申報債權的，將視為債權人放棄債權。但假如該債權有連帶擔保的除外。
假如在適用《擔保法》第32條時，僅僅限定在債務人破產清算的訴訟程序中，則可能債務人非破產原因終止清算時對擔保人的保護。
（三）答應預先追償權在法定債權申報期滿后行使
根據我國《民事訴訟法》規定，債權人申報債權的時間是接到通知后的30天內，或者是沒有接到通知的債權人，應在公告之日起的3個月內行使；在《中華人民共和國企業破產法》、《中華人民共和國公司法》以及其他有關法律中也有類似相同期間的規定�？梢妭鶛嗳松陥髠鶛嗟钠陂g是接到通知后的30天，或者是沒有接到通知的債權人是公告之日起的3個月。
據此，在法律沒有特別規定的情況下，保證人行使預先追償權，也應該在申報債權期間內行使。
可根據《擔保法》第32條的規定，債權人未申報債權是保證人行使預先追償權的條件之一。假如要求保證人也在上述法定期限內行使預先追償權，必然要求債權人在上述法定期限屆滿前的公道時間內通知保證人。之所要求債權人在法定期限屆滿前的“公道時間內”履行通知義務，是考慮保證人要有適當的預備時間，以行使預先追償權。該“公道的時間”最啟碼不能是期限屆滿前的最后一天。但這樣就可能是債權人權利的限制，加大清償權人的義務，縮短清償權人的債權申報期。
筆者以為，在規定期限內，債權人是有權隨時決定債權申報與否的，即使是債權申報期的最后一天，都應該被認定為是正當有效。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干的解釋第45條，要求債權人在知道或者應當知道債務人破產的，有在不申報債權時通知保證人的義務，但并沒有明確規定債權人履行通知義務的期限。根據法律的穩定性和同一性原則，我們完全可以理解為該通知可以在上述法定申報期限內的任逐一天做出，包括在該期限屆滿前的最后一天。
由于在法定申報期內決定申報與否是法律賦予債權人的一項權利，既便是額外要求擔保合同中的債權人履行的通知義務，也應該答應其在法定期限內作為。
這樣的話，題目就出現了。假如債權人在債權申報期滿前的最后一天，通知保證人本人不參與清算分配，那保證人應該在什么時間內行使預先追償權呢？
顯然，要求保證人在法定債權申報期內申報顯然是不行的了。那么，就應該答應保證人在申報期滿后行使預先追償權，申報債權，參與清算分配。
三、債權人未申報債權的法律后果
債權人未申報債權是指債權人在申報期內、或者因特殊原因在清算期內未向債務人申報債權。依據法律規定，債權人未申報債權，將被視為其放棄債權。但假如該債權已由債務人提供擔保的，可能會因不同的擔保方式或保證方式，出現不同的法律后果。
（一）抵押、質押和連帶保證中，債權人不申報債權的法律后果
根據《擔保法》第18條、33條、63條的規定，在抵押、質押和連帶保證合同中，債權人在債務到期后債務人不履行債務時，可以行使優先受償權，或向連帶保證人主張保證責任。
《擔保法》第18條第2款規定，連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任；第53條對抵押權的實現規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟；第71條第2款又對質權的實現作了類似的規定。即，債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。
可見，在抵押擔保、質押擔保和連帶保證中，債務到期后其債權未清償時，債權人可以決定是否直接要求行使擔保債權。既然如此，在債務人進行終止清算時，也同樣享有是否決定向債務人申報債權的權利。當債權人決定不通過申報債權的方式實現自己的債權時，他仍然享有直接要求擔保人（指保證人、出質人和抵押人。下同。）履行擔保責任的權利。
因此，筆者以為在抵押、質押和連帶保證中，債權人不向進進終止清算的債務人申報債權，并不會其擔保債權的請求權。只是需要留意，“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干題目的解釋”第45條的規定，應當及時將不申報債權的決定通知保證人，否則將承擔相應的法律責任。
（二）一般保證中的債權人未申報債權的法律后果
根據《擔保法》第17條規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒盡承擔保證責任。即，債權人應當在向債務人主張債權且證實債務人不能履行債務后，才能要求保證人承擔保證義務。因此，對于一般保證合同中的債權人，向債務人提出權利主張，或申報債權，參加清算分配，以實現其債權是向保證人請求承擔保證責任的必要條件，且是唯一的途徑。債權人不能在債務人經強制執行仍不能履行債務前，直接向保證人要求承擔保證責任。
可見，一般保證合同中的債權人，在證實債務人不能履行債務之前，保證人可以拒盡承擔保證責任。
當債務人進進終止清算程序后，債權人不向債務人申報債權，參與清算分配的，參照我國《民事訴訟法》第200條的規定，將被視為其放棄債權。對于被債權人放棄的債權，保證人也有理由拒盡承擔保證責任。
不過，這也有例外的情況�！稉�保法》第17條第2款規定，債權人已經在債務人破產前申請強制執行債權而因債務人破產而中止執行程序時，保證人不能拒盡承擔保證責任。
一般保證中，保證人承擔的只是一般保證責任，債務人終止清算時，債權人只能通過清算組申報債權，只能在通過清算分配未能全部受償時，才能向保證人主張保證責任，由保證人對其通過參與清算分配而未受清償部分的債務承擔清償責任。但假如債權人不申報，則將喪失對債務人的請求權，同時也就喪失了對保證人的請求權。
四、擔保人行使預先追償權的后果
在符正當定條件的情況下，擔保人可以在通知或者法律規定的債權申報期內、或者順延期內，向債務人清算小組以擔保債權作為債權申報，參與清算分配。受債務人清算資產的限制，擔保人可能會得到全部或部分受償。
擔保人是否可以以此為由，全部或者部分承擔保證責任呢？
筆者以為，保證人對債權人承擔保證責任，取決于保證合同的約定，而并不取決于保證人受償的多少。
我國《擔保法》第21條的規定，“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的用度”�！氨ＷC合同另有約定的，按照約定”，如在抵押合同中約定以抵押物的價值為限，而在質押合同中約定以質押的動產為限等�！爱斒氯藢ΡＷC擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任”。
法律規定保證人應全部承擔保證責任，既是擔保制度目的必然，也是由債權人轉移風險的愿看所要求的。
《擔保法》第1條就夸大，制定本法的目的就在于“保障債權的實現，主義市場經濟”。保證人承擔清償務人履約的保證責任，就應該對債權人承擔約定的擔保責任，當債務人不能全部履行擔保債務時，承擔債權人承可能造成的經濟風險，代債務人清償債務，以全面保障債權人債權的實現。固然保證人參與清算分配取得受償債權，可能因清算財產的多少而受償程度，但這也正是保證人承擔保證風險所在，不能構成擔保人拒盡全部承擔保證責任的理由。
假如不是債務人提供有效擔保，債權人可能會不與債務人發生經濟關系，就不會形成債權債務關系。債權人取得債務人履約擔保，就是為了控制經濟風險，避免在債務人履約不能時仍能獲得全部的債務清償。假如答應擔保人僅以預先行使追償權受償的財產為限，對債權人承擔清償責任，那么，債權人事前所獲得的經濟擔保就沒有發揮應有的效應，其經濟目的就不能實現。
五、結束語
綜上所述，預先追償權是法律賦予保證人的一項權利，在民事權利體系中，可以將它回類為請求權、財產權、相對權、主權利、專屬權、救濟權和較為典型的期待權等。
預先追償權的行使，需要具備一定條件�，F行法律對此有規定，但不細，也不全。在筆者看來，至少有必要擴大追償權的適用范圍，對預先追償權的適用條件作擴充解釋。包括權利主體范圍的擴大，答應權利主體在債務人非破產清算的其他終止清算程序中予以適用等；另外，還應明確規定權利主體行使預先追償權的期限，答應權利主體在法律規定的債權申報期滿后的公道時間內行使。
保證人行使預先追償權后，將可能實現全部的追償債權，也可能只是部分實現追償債權。無論保證人預先受償的結果如何，都不會影響他向債權人承擔約定的全部擔保責任。
筆者只是將自己在法律實務中感知到的法律提出，并試圖結正當理進行了粗淺的研究，也許不成熟，難免透出些稚嫩，�？吹玫嚼蠋熗瑢W的指正和幫助。

：
⑴[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年2月出版；
⑵李明舜、同應江：《合同法教程》，經濟出版社1999年9月出版；
⑶王保樹：《經濟法原理》，社會科學文獻出版社1999年3月出版；
⑷丘恒昌、王德剛：《民事訴訟法學》，法律出版社1998年5月出版。
⑸丘恒昌、王德剛：《民法學》，出版社1998年5月出版。
⑹劉文華：《法概論》，中心廣播電視大學出版社，2000年2月版。

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