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醫療事故損害賠償若干問題
近年來，醫療事故損害賠償案件逐年上升，已成為社會關注的焦點，不僅在國內此類案件有所上升仍至世界范圍內也有逐年上升的趨勢。醫療事故損害賠償案件也成為法院審理的難點，盡管在立法上有新的突破，但在審判實踐中，因對醫療事故損害賠償問題存在不同的認識，使受害人的合法權益得不到切實有效地保護。所以說，越來越多的此類案件在公說公有理婆說婆有理的情形下，一直解決不了。時間上的跨越也是此類案件的難點，因為時間越長對于取證又是一個難題，所以在此類案件中存在的問題也就越多。
一、醫療事故損害賠償責任的性質
國內外民事立法、判例與學說對醫療事故損害賠償的性質眾說紛紜。有的認為是違約責任，有的認為是侵權責任，有的認為是責任競合，有的認為是綜合性責任，即合同責任或是合同以外的包括無因管理或緊急避險所產生的責任，有的認為是獨立的民事責任。我認為，以上每種學說的提出都有其存在的理由和價值，但是無論把醫療事故損害賠償限定為以上那一種責任，對受害人的保護都是不夠充分的。如把賠償損失作為違約責任的形式之一，其范圍一般只限于財產損失的賠償，不包括對人身損害的賠償和精神損害賠償的責任，并且合同損害賠償，法律常以采取可“預見性”的標準，責任范圍比侵權責任小。在侵權責任中，因身體受到傷害而產生的損害賠償請求的訴訟時效只有1年，而違約責任的訴訟時效為2年。因此，兩者各有利弊。實行責任競合，允許受害人從中選擇最有利的一個訴因提起訴訟非常關鍵。然而從現實情況來看，受害人一般都對醫療事故的特點不熟悉，再加上自身法律知識影響以及其它各種的原因，難以清晰地的把握選擇結果的利弊，如果受害人沒有選擇到最佳的責任形式，那么他的合法權益就難以得到充分保護，這與法律功能相違背，同時也暴露了允許競合選擇立法模式的弊端。但是，如果在違約責任與侵權責任之外再設一個獨立責任制度，雖然克服了前兩者的缺點，必然引起我國整個民法體系的變動以其他一系列法律、法規的變化，既浪費了立法資源，又不利于保護法律制度的完整與穩定。至于綜合性責任中提到無因管理或緊急避險所產生的責任，這種提法完全忽視了醫療機構及其醫務人員的工作性質、法定義務和責任，割裂了與受害人之間的必然聯系，不可取。不過從我國司法實踐來看，對醫療事故損害賠償的性質提出不同的學說并未對實際裁判造成明顯影響，法官裁判時，主要依侵權責任進行判決。若雙方有合同約定，既沒有違反法律規定，也沒有精神損害賠償內容，應以合同來追究醫療機構責任。這樣既體現了當事人意識自治，又體現了當事人處分權，即對其對訴訟權利的實體現實權利的支配。如果雙方沒有合同的約定，從保護受害人合法權益出發，確定醫療事故責任是一種特殊的侵權責任，其理由如下。
�。ㄒ唬┨厥獾倪^錯原則�！夺t療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）規定“過失造成患者人身損害事故”，強調了過失在構成醫療事故中的重要性，體現了過錯責任作為我國侵權行為最基本的歸責原則。依照我國《合同法》規定，違約責任是無過錯責任原則。
�。ǘ┨厥獾呐e證責任規定。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）中規定，“醫療侵權行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任�！睆闹锌梢钥闯鲠t療事故賠償責任是實行舉證責任倒置。
�。ㄈ┨厥獾木褓r償范圍�！稐l例》在醫療事故賠償項目中承認了不同于一般精神損害賠償的“精神損害撫慰金，”我國立法與司法實踐歷來不承認違約責任中可以包含精神損害賠償，卻承認侵權責任中的精神損害賠償。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題解釋》）中也承認侵權責任中的精神損害賠償。
�。ㄋ模┨厥獾娜鮿萑后w利益保護。由于醫療機構具備專業知識和技術手段，掌握相關的證據材料，具有較強的證據能力，而患者則處于相較的弱勢地位，選擇特殊的侵權責任，更有利于保護受害人的合法權益。同時，按照侵權責任對醫療機構及其醫務人員的過失行為可依照侵權行為事先免責無效的原則追究醫療機構責任。如果依違約責任處理，則不能適用侵權行為事先免責無效的原則，因而對保護患者的權益不利。
二、醫療事故損害賠償責任認定
醫療事故損害賠償責任的構成，學術界有不同的看法。第一，“四要件說”，主張按侵權責任的一般構成要件要求，即須具備損害事實、違法行為、因果關系和主觀過錯。第二，“五要件說”，主張除包括“四要件說”內容外，還包括主體是醫務人員。第三，“六要件說”，主張依據《條例》第2條規定，除包括“五要件說”內容外還包括主體醫療機構，以及醫療事故發生在醫療活動中。
每種主張都有其積極的意義，但也有自身的缺陷。第一種觀點，忽視了醫療事故損害賠償責任的特點，將侵權責任的一般要件與醫療事故損害賠償責任構成要件等同起來，不可取。第二種觀點，遺漏了醫療事故行為主體即醫療機構，與我國民事立法的基本原理和侵權行為規范不相符。即任何人都應對自己的行為所導致的損害事實承擔侵權責任，除非行為人因不可抗力或歸責于他人。同時，將醫療事故的發生僅限制在“診療護理過程中”也不合理。因為如果醫療機構及其醫務人員在患者受到危害或嚴重疾病時拒絕采取措施搶救，盡管這時與患者之間并沒有形成診療護理過程，但仍應構成醫療事故，這是因為在此時他們不僅負有“救死扶傷”的義務，而且是現代社會基于對基本人權的保障而規定的“強制性締約義務”。第三種觀點，比較全面地闡述了構成醫療事故損害賠償責任要件，但有照搬醫療事故行政責任構成要件之嫌，同時，將“醫療事故必須發生在醫療活動中”作為構成醫療損害賠償的必備要件有些欠妥。所以，醫療事故損害賠償有其特殊性，其要件為：
�。ㄒ唬┬袨槿藨邆湄熑文芰�
醫療事故行為人除了符合一般侵權行為人規定外，還有其獨特的身份，即國外立法中所稱的“專家責任�！币虼耍t療事故損害賠償責任行為人只能是醫療機構及其醫務人員。所謂醫療機構，指依照我國醫療管理條例的規定取得醫療機構職業許可證的機構。這些機構共分12類，此外，中外合資、合作醫療機構屬于醫療事故的行為主體之列。醫務人員是指“醫療事故行為人必須是經過考核和衛生行政管理機關批準或承認，取得相應資格的各級各類衛生技術人員”，還應包括從事醫療管理、后勤服務等人員。
�。ǘ┬袨榈倪`法性
所指行為的違法性，有的學者認為就是醫療機構及其醫務人員違反醫療規章的行為，有的學者則認為醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。我認為，這些提法混淆了醫療事故行政責任構成要件與醫療事故損害賠償民事責任構成要件的規定，后者的違法性應包含兩層含義：其一，指醫療行為違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，如果嚴格依照醫療規章從事醫療行為，不可能造成醫療事故，即使造成患者的某種損害，也是醫療意外，不構成醫療事故。其二，指醫療行為違反了國家關于保護民事主體合法權益不受侵害的法律規定。我國《民法通則》明文規定，公民的身體權、健康權、生命權受到法律保護，不受任何非法侵害。醫療行為造成公民生命健康權的損害，違反了國家法律，具有違法性。
在司法實踐中，應當注意的是治療護理規范和常規的確認。對此，衛生行政管理部門應對不同病類盡快制訂相應的治療護理規范及常規，以便于實踐中操作。
�。ㄈ┬袨槿酥饔^上的過失
指行為人在醫療活動中的過失。首先，醫療機構作為責任人，也應有過失，但這種過失是監督、管理不周的過失，采取推定形式，醫護人員不個有過失者，不構成醫療事故責任。其次，有人認為醫療過失包括行為人由于疏忽大意過失和過于自信過失兩種心理狀態所造成的危害結果。我認為，這種按照刑法對過失分類的方法對民事侵權責任中過失分類有些欠妥。第一，兩者的目的不同。刑法在于通過適用國家公權力，對具有社會危害性的犯罪行為加以處罰；而民法尤其是侵權行為法的目的在于合理地分配損害，為受害人提供求濟。第二，兩者采用的標準不同。在刑法上因為沒有過失（主觀）而不構成犯罪行為，在民法中的醫療事故損害賠償卻因為有了過失（客觀）而構成侵權行為，行為人須承擔損害賠償責任。第三，兩者處理責任不同。醫療事故損害賠償的責任顯然比刑事責任要輕。因此，出于更加有效地保護患者合法權益的角度考慮，應當采取民法尤其是侵權法中過失的認定標準而摒棄刑法中的主觀過失理論。
審判實踐中，對“過失”判斷標準既要借鑒國外的先進經驗，又要結合我國的實際，主要采取兩個判斷標準。首先，以是否違反“醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”為標準。人民法院可以據此作為判斷醫療機構及其醫務人員的行為具有過失依據，除非其反證自己沒有過失。其次，以合理的技能與注意為標準。人民法院在審理醫療事故損害賠償案件中，如果發現沒有違反第一個標準，則要依據事實判定醫療機構及其醫務人員在對患者進行醫療活動中，是否已盡到符合其相應專業要求的注意、學識和職能標準。尤其是看其所負有的“高度注意義務”，如果符合了，不應認定其有過失，否則，就應承擔責任。
�。ㄋ模┬袨槿说膿p害結果
醫療事故損害的是患者的生命權、健康權，損害結果主要包括患者因醫療事故造成的物質利益損失和精神利益的損害。依照《條例》，損害事實主要包括四級：一級造成患者死亡或重度殘廢；二級造成患者中度殘廢或嚴重功能障礙；三級造成患者輕度殘廢或一般功能障礙；四級造成患者明顯人身損害的其他后果。此外，還包括醫療事故造成患者及其近親屬精神創傷和精神痛苦，即“精神損害撫慰金”。
在司法實踐中要注意以下幾點：1、損害事實不等損失，因損害不僅包括財產上的損失，同時還包括精神上的損害。2、損害事實必須與醫療行為有法律上的因果關系的事實。3、損害事實不一定是已經發生的事實。如對被扶養人的扶養費等。4、損害必須是可確定的，并且依社會一般人的認識是能夠認定的。5、損害必須是合法利益的損害。
�。ㄎ澹⿹p害結果與行為人之間的因果關系
醫療事故損害賠償責任中的因果關系是指醫療機構及其醫務人員的不法行為與患者的損害之間有著客觀的、合乎規律的內在聯系。醫療機構及其醫務人員只有在因果關系存在的條件下才為其過失行為之損害負賠償之責，反之，不負任何責任。由于醫療事故損害賠償案件的技術性、專業性比較強，在司法實踐中，認定因果關系比較困難，對此我認為，對其責任認定應以司法鑒定為依據。
此外，《條例》新增加了患者依法享有知情權和選擇的規定。當然，醫療機構及其醫務人員侵害了患者的這些權利，是否會導致醫療事故損害結果發生？對此，我認為，應根據不同情況區別對待，主要是審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系。如果沒有內在的因果關系，則屬于一般的侵權行為而非醫療事故損害行為。
三、醫療事故損害賠償責任舉證
為平衡當事人的利益，更好地實現實體法保護受害人的立法宗旨，對醫療事故引起的侵權訴訟，《證據規定》確立了舉證責任倒置的分配原則，審判實踐中有人認為，實行舉證責任導致就是將所有的訴訟證明事項甚至釋明事項都由醫療機構承擔，這是對舉證責任倒置的誤解。在舉證責任中倒置的情況下，雖然增加了醫療機構的舉證責任，并不意味著受害人沒有舉證責任，從實體法角度而言，任何人主張權利都應當提出證據證明其權利的存在；認證據法角度看，主張的一方也應當提供相應的證據，即使法律從保護受害人的目的出發，為加強對其舉證遇到障礙的特定保護，實行舉證責任倒置，只是將過錯、因果關系等事項倒置給醫療機構，并不是將所有的訴訟證明事項都交給醫療機構承擔。因些，即使在實施舉證責任倒置后，也不免除應由受害人證明的責任。相反，受害人陷瞞了對自己不利的證據，也將承擔相應的法律責任。
根據醫療事故賠償構成要件及《證據規定》的要求，醫療機構舉證內容包括：（一）對醫療行為沒有過錯或損害事實與其行為之間沒有因果關系的證明；（二）證明損害是由受害人、第三人或不可抗力造成的；（三）不屬于醫療事故的情形：1、在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取的緊急醫學措施造成不良后果的；2、在醫療活動中由于患者病情異�；蛘呋颊唧w質特殊而發生醫療意外的；3、在現代醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；4、無過錯輸血感染造成不良后果的；5、因患方原因延誤診療導致不良后果的；6、因不可抗力造成不良后果的。（四）醫療機構不僅要舉出相應的證據，同時也要提供相應的參照物。加醫療機構證明自己不違反醫療衛生管理法規等，就要舉出相應的條款作參照物與病歷中資料相對照。加醫療機構證明自己不違反醫療衛生管理法規等，就要舉出相應的條款作參照物與病例中資料相對照。受害人舉證的內容包括：（一）證明其住院期間受到損害的事實。1、受害人的病歷和相關票據；2、受害人上年度平均工資；3、醫院所在國家機關一般工作人員出差伙食補助標準；4、醫院上一年度職工平均工資；5、受害人死亡或喪失能力居民所在地最低生活保障；6、受害人交通費憑證和住宿費憑證。（二）受害人請求精神損害賠償證據。1、身體受到損害后所造成的后果；2、醫院承擔責任的經濟能力；3、醫院所在地居民平均生活水平情況；4、構成傷殘，還必須提供權威部門鑒定傷殘等級鑒定書。
四、醫療事故鑒定結論適用
所謂醫療事故鑒定結論，是指專門的技術鑒定機構對醫療單位所致的損害事件進行技術鑒定所作出的認定意見。就訴訟角度而言，它是專家證言，是民事訴訟證據之一。同時它又具有特殊意義。第一，由于它自身具有較高的權威性和確定性，直接影響著對案件事實認定，往往成為法官借以查明案件的事實，認定案件性質的關鍵證據。第二，它是鑒別、認定其他證據是否真實、是否可靠的重要參照標準和依據。第三，它是認識其他有關證據的重要手段，它以其專有的判斷和認定方式，使那些初步具有證明作用的證據材料顯現其在訴訟上的證據效力。
對醫療事故鑒定結論法官是否有審查權，有人主張，醫療事故鑒定結論具有專斷性，法官無此能力。對此，我堅決反對。首先，這種主張違背法律的基本原則，是對法宇航局行使審判權的限制。其次，法管可以就有關鑒定問題，請1至2名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明，也就是專家輔助人。有的法院已在開庭時試行設立專家席，由專家參與審判活動，對有關問題進行解答釋疑。第三，法官可以依據法律、法理和法官的良知，作出實事求是的審查判斷，認定事實，確定責任。第四，依據法律規定從程序上進行審查。主要審查鑒定人是否具備鑒定能力；審查鑒定手段和操作規程；審查鑒定人同案件當事人是否有利害關系；審查鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；審查鑒定人是否受到外界的影響，即是否具有徇私、或者故意作虛假鑒定的情況。
在司法實踐中，當若干個鑒定機構所出具的鑒定結論相互矛盾時，法院一般傾向于采信具有較高級別的鑒定機構所出具的鑒定結論。但我認為，這種作法不符合證據的客觀實際標準，在適用上也無法無據。鑒定結論作為法定證據之一，其鑒定內容的客觀性、可靠性和準確性的高低是由特定鑒定和與之有關主觀條件所決定，不能以鑒定機構的級別來確定，更不能按照鑒定機構的等級來給鑒定結論在證據力劃分等級，如果在認定案件上只側重于鑒定機構在級別上的高低，而置鑒定結論內容是否準確、可靠于不顧，不僅容易造成冤案錯案，而且也與訴訟證據規定相悖。
根據我國《民事訴訟法》及有關司法解釋的規定，法管對鑒定結論采信必須經過當庭出示、質證、辯認和必要地詢問鑒定人，才能作為定案的依據。從這個意義上看，醫療事故鑒定結論，對人民法院審案是沒有約束力，既可采信，也可不采信，依審查結果定。但是，醫療事故損害賠償涉及的問題專業性很強，處理具體案件中，若沒有足以反駁的相反的證據和理由，應尊重其鑒定結論，可以認定其證明力。
五、醫療事故損害賠償法律適用范圍
《條例》第49條第2款規定：“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任�！币虼�，只有在構成醫療事故的情況下，醫療機構才承擔賠償責任。根據《條例》第4條規定“造成患者明顯人峰損害的其他后果”才能構成醫療事故，這說明醫方過失導致患者人身損害未達到“明顯”程度的，不構成醫療事故。從中可以看出，醫療差錯并未完全納入醫療事故范圍，因此，從保護患者權益看，《條例》有一定的局限性。
關于醫療事故損害賠償具體的計算標準，《條例》規定，患者的誤工費為患者有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算，對收入高于醫療事故發生地上一年度職工平均工資3倍以上的，按3倍計算。致人死亡的，僅賠償喪葬費和相當于6年當地居民平均生活費的精神損害撫慰金。我國《民法通則》規定，誤工賠償費的標準，可以按照受害人的工資標準或者實際收入的數額計算。《國家賠償法》規定賠償因誤工減少收入的每日賠償金按照國家上年度職工平均工資計算，最高額為國家上年度職工平均工資的５倍。死亡補償費為國家上年度職工平均工資的20倍。對上述問題，有的認為《條例》標準低，與《國家賠償法》、《民法通則》確定的賠償標準有沖突，應當如何適用？在司法實踐中，有的主張特別法優于普通法，《民法通則》是普通法，《條例》是特別法，應當適用該《條例》。有的認為《民法通則》頒布過早，難以適應現實發生的大量醫療事故賠償案件；但也有的認為，如果適用《條例》顯失公平，不足以救濟受害人的損害的，法院可以作出高于《條例》規定的賠償標準的賠償數額。
這些問題涉及到對法律文件和法律部門關系的認識。民法是調整平等主體之間的財產和人身關系的法律部門，其表現形式可以是民事基本法、單位法等，而行政法規也是民法的表現形式之一。判斷行政法規中的內容屬于那個法律部門，主要看它規定的是哪個法律部門調整的社會關系，只要它規定的是有關平等主體之間財產關系、人身關系的法律規定，它就屬于民法部門性質的行政法規。《民法通則》是普通法，《國家賠償法》是關于國家侵權損害賠償的特別法，《條例》是處理醫療事故損害賠償的特別法。各自規定的侵權損害賠償標準，有所差異，是由其調整的領域各不相同，侵權的性質不同決定的，不能互相比較，更不應認為有沖突，此其一。其二《條例》是關于醫療事故處理的專門法規，受害者援引《條例》規定獲得賠償，從實務處理的角度看可更為簡便，如果依據《民法通則》的規定，則會變得困難些。因為《民法通則》規定的比較原則，沒有《條例》規定得具體。其三，我國是發展中的國家，醫療事故賠償比國家賠償和一般的民事賠償的標準低，是可以理解的。若過分發地擴大醫療機構賠償責任，會影響醫療高備的改善和醫療技術水平的提高，甚至影響到醫療機構的存亡。目前國外醫療事故賠償卻是依靠醫療保險來實現。我國應建立醫療責任保險制度，并實行限額賠償。
關于精神損害賠償，《條例》規定精神損害賠償按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘廢的，賠償年限最長不超過3年。而最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定法律、行政法規對殘廢賠償金，死亡賠償金等明確規定的，適用法律、行政法規的規定。這樣在司法實踐中必須出現究竟執行《條例》的賠償標準，還是執行了《解釋》中規定的、在實踐中普遍掌握的民事賠償標準？
《條例》關于賠償標準問題雖然比《辦法》的規定標準有了很大提高，但賠償標準仍然過低，但隨著時間的推移，醫療損害賠償的標準會進一步提高，至于精神損害賠償標準問題，《條例》與《解釋》并不矛盾，應當執行《條例》有關規定。
參考文獻
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論文關鍵字：醫療事故損害賠償若干問題
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