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法學三度視角下中國法律史研究思考論文
在關于人類自身的學問中，沒有哪一門學問像法學與史學一樣遭遇著如此多的混亂與不確定性。這種混亂與不確定來源于哲學上關于法律本體論、歷史本體論的爭論，來源于自然科學方法對人文社會科學領域的入侵。而作為一門交叉學科，法律史還要面臨自身研究對象、方法、價值的問題，尤其在中國，法律并未取得其在西方那樣獨立自主的地位，對這些問題的討論將更加復雜。本文的任務即討論這些復雜問題，并嘗試在一個比較清晰的視角下展開論述。
一、傳統中國法律史研究的局限
以現代法學觀點研究中國法律史始于清末，迄今已有百年歷史。從 20 世紀初的艱難建構，到中期的沒落停滯，再到 80 年代的復興，法律史研究逐步成為一門獨立而成熟的學科。在這一過程中，學界對于傳統研究的局限已經有了清醒認識。蘇亦工在《法律史學研究方法問題商榷》一文中認為，法史學科方法上的主要問題，是片面向歷史學靠攏，熱衷于研究史料、考訂史實的方法，忽視了專史研究“專”的特點，出現了法學界的法律史學被史學界同化的趨勢，因而強調法律史學研究應當從法的角度入手。
�、俟P者認為我國法史學科局限的癥結所在： 中國歷史上法律并不作為獨立的規范體系存在，而是始終與道德、政治及天理等因素密切聯結的，在學理上缺乏對于法律本體論及認識論層面的反思。由于我國沒有形成像西方那樣獨立自主的法學研究傳統，在運用西方現代法學理論和概念體系來描述中國歷史上的法律現象時，難免走樣，或者如蘇亦工所說的片面地向歷史學靠攏。
二、法學的“三度”---法、史交叉學科的審慎與創新
�。� 一） 法學的“三度”: 規范、事實與價值
為解決中國法律史研究的癥結，確立法史學在法學研究中的正當地位，我們應當在本體論層面獲得對法律的重新確認，即回答“法律是什么”這個基本問題。在西方，實在法、社會中的法及自然法共同構成了對這個問題的回答。
因此在法學研究中就形成了三個不同的研究對象，也即法學的“三度”: 法學首先以國家制定的實在法規則為研究對象（ 作為規則存在的實在法） ; 其次，它以社會事實中“活的法”為研究對象（ 作為事實存在的社會中的法） ; 第三，它還以法律在應然層面的所是為研究對象（ 作為價值存在的自然法） .②根據法學研究的這三個對象，法學形成了三個“向度”,即規范法學、社會法學與哲理法學。
上述關于法律本體論的問題，在中國語境下則變成了“中國法律史中所謂的‘法律’是什么”,進一步則是“中國法學研究中也存在‘三度’嗎”的問題。對于第一個問題，可以做如下回答： 首先，歷代的律、令、典、式、格等無論是何種形式，皆具有成文化、官方化、規范化等特征，它們共同構成一套規范體系，在這個意義上可以稱作法律； 其次，中國古代法律與社會密不可分，社會生活中鄉俗民約、家族法規等與國家法一起共同約束著社會成員的行為，這種社會中的“活法”也可視作法律； 第三，中國古代有引禮入刑、儒法結合的傳統，儒家思想成為法律運行中的重要思想淵源，另外“天理”、“人情”、“道”等抽象的應然秩序同樣可以視為一種作為價值而存在的法律。對于第二個問題，中國的法學研究，特別是法律史學研究中，近年來對上述三種對象都進行過研究，然而他們普遍存在的問題是缺乏方法上的自覺，因而出現一種混亂的局面。
（ 二） 法學的“三度”與史學的調和
在歷史學領域，歷史認識的本質問題、歷史學家與歷史的關系問題和歷史學家個人在解釋歷史中的作用問題長期爭論不休。對于上述問題的解答將理論家們劃分為不同的類型： 唯心主義者和唯物主義者、客觀主義者和主觀主義者、能動主義者和直觀主義者。
�、燮渲形ㄐ闹髁x的、主觀主義的、能動主義的立場在歷史學的發展中逐漸變得重要起來。
這是由于傳統自然科學觀念統領科學界的霸權地位消失時，特別是伴隨著哲學上詮釋學的本體論轉向，在精神科學領域研究者的主體性地位受到重視，即主客觀二分的認識圖式逐漸為主體與客體的互動所取代。
我們可以通過科林伍德對歷史學所下過的定義，來分析法律史如何將法學與史學調和起來，他說： “它是一種科學，其任務乃是要研究為我們的觀察所達不到的那些事件，而且是要從推理來研究這些事件； 它根據的是另外某種為我們的觀察所及的事物來論證它們，而這某種事物，歷史學家就稱之為他所感興趣的那些事件的‘證據’”.④科林伍德區分了我們感興趣卻“觀察所達不到的”事件與這些事件可觀察到的“證據”,這種區分即預設了研究主體定義研究對象的能力。如果說歷史學的研究旨在解決人類對某些事件的無知，那么中國法律史研究中的“無知”則指歷史上存在怎樣一種規范人們行為的、可以稱作“法律”的秩序。并不存在解決上述無知的直接證據，法律在中國歷史上從來不會明確地以某種客體形式存在，因此法律史學家的任務則在于尋找間接相關的“證據”.至于如何尋找才不至于顯得漫無目的或不夠專業，法學研究的特有立場作出了最佳的解答�？屏治榈抡f要從“推理”來研究事件，從法學的“三度”出發尋找相關證據，則保障了推理的科學性。在此法學與史學調和起來了，旨在科學地回答法律史關心的問題。
三、中國法律史研究對象與方法的再思考
�。� 一） 規范向度下的法律史研究中國古代歷朝頒布的法律法令、地方法律、判例案牘、律學文獻等共同構成了蔚為壯觀的規則體系，這類文獻資料具有官方性、規范性等特征。此類文獻，在法學研究的規范向度下應當作為法律史的研究對象，并且發展出一套成熟的方法論體系。
1. 國家立法中國古代，律、令、例等多種法律形式并存，刑事、民事、經濟、軍事、文化教育等方面法律并存，朝廷立法與地方立法并存，共同構成了豐富的成文法體系。在傳統中，這些史料成為中國法制史的研究基礎，其作為中國法律史的固有研究對象地位不可撼動。在研究方法上，考證的、解釋的及概念分析方法已經得到了普遍重視。但是仍需要從規范法學的層面進行反思。規范法學遵循一種教義學立場，工作重點在于對法律概念的邏輯分析、形成體系、并將此一分析運用于司法實踐。⑤中國法律史的研究也應該逐步重視傳統上法律條文的解釋與邏輯分析，這將為我國當代的規范法學研究及司法實踐提供重要的法律史資源。
2. 判例案牘古代判例案牘是歷史上訴訟、審判活動的真實記錄，是反映司法制度實施狀況的實證資料。在當代西方語言哲學、實踐哲學轉向的背景下，法學領域也經歷著從宏大敘事向微觀視角的轉變，從立法中心主義向司法中心主義的轉變。隨著國內法學方法論研究的興起與發展，法官在司法過程中的法律解釋、價值判斷、漏洞補充等工作成為理論家關注的焦點問題。中國語境下這些問題難免具有了中國“特色”,“天理、國法、人情”成為制約官員斷案的重要因素，道德的、政治的、“道”的等實質理由如何與成文法律相調和，邏輯的與修辭的理由如何相互作用以使裁判被人接受等問題，無疑對于當代法學研究與司法實踐具有了重要的方法論意義，判例案牘則為其提供了重要的載體。所以說，對判例案牘的法律史研究應當在方法上進行創新，重視規范的、邏輯的分析方法。
3. 律學文獻中國法律學術史中律學具有十分重要的地位，張中秋曾指出律學在傳統中國的形成有其必然性，而法學則難以生成，原因復雜多樣，其中最直接關鍵的是，實體上缺少從人的“類”本質中抽象出來的超世俗的體現普遍正義與個體權利精神的法，形式或者說方法上缺乏邏輯學在法律知識構造中的運用。⑥律學主要是從文字、邏輯和技術上對法律條文進行詳細解釋，關注的中心問題是刑罰的寬與嚴，肉刑的存與廢，律、令等法條的具體運用，以及禮與刑的關系等。
誠如張中秋所言，中國語境中的“律學”絕非西方意義上的“法學”,這是由中西方思維方式、法律文化及制度運作等多方面的差異導致的。
�。� 二） 事實向度下的法律史研究法學研究的事實向度，指研究者將目光投向紛繁復雜的社會生活，研究社會事實中實際起作用的法或國家法的實存狀態。19 世紀末西方興起的社會法學、現實主義法學等研究流派，代表著關注法律實然層面的立場。
1. 社會學角度或法律與社會相結合的方法我國法律史領域，社會學角度的或法律與社會相結合的研究方法在 20 世紀 40 年代初即已出現，20 世紀 80 年代后隨著瞿同祖用這一方法寫就的《中國法律與中國社會》一書的流行，該方法在法史領域再次引起關注。近年來許多學者發表的法律史論著都采用了這種方法，其中有的結合社會變遷進行法律轉型的研究，如張仁善的《禮、法、社會---清代法律轉型與社會變遷》⑦; 有的則是側重于研究社會生活中實際存在的法，如李衛東的《民初民法中的民事習慣與習慣法》⑧.方法上的創新需要史料上的支持，開展社會學角度的法律史研究則要搜集鄉俗民約、商業習慣、家族法規等相應史料，現今的這類文獻多存于古人文集、歷史檔案、地方志中。
2. 人類學角度的研究方法法人類學將法視為具體的、地方性的知識，這就從根本上有別于規范的或價值的視角，而強調了法律的實然性，它將可能的準政治制度、規范性秩序及制裁機制等視為實存的法律，從而為法史研究提供了一個新的視角。我國學者張冠梓的《論法的成長---來自中國南方山地法律民族志的詮釋》⑨是運用這種方法的典型代表。另外，徐祥民認為，應該變中國法制史研究中的某些思維定勢，在關于戰國以前的法律制度的研究中使用人類學的方法。⑩當然，相關的歷史檔案、民族志甚至考古資料都可作為此種意義上法律史的研究對象。
3. 利用文學作品中的材料進行分析的方法運用文學作品的相關材料進行法律史的研究，有一些基本的困惑是必須解決掉的，即關于文學作品的法律史研究價值的疑問。徐忠明在《從明清小說看中國人的訴訟觀念》一文中，從三個方面回答了上述問題： 首先，就中國小說與歷史著述來講，史傳孕育了小說的文體，因而小說具有不可忽視的歷史價值； 其次，就詩詞與歷史著述來講，陳寅恪創立的“文史互證”方法表明詩詞與歷史在中國古代的相互關聯； 第三，在法律領域，文學作品中散見的公案故事、法律資料及文人書判無疑對于研究中國法律制度及其社會實踐具有重要的史料價值。與西方不同，我國古代的文學作品與歷史呈現出一種更加密切的關聯，因此這種研究方法具有其存在的正當性基礎。它從人們的心理、觀念層面描述出法律的實然狀態。
�。� 三） 價值向度下的法律史研究西方自然法學經歷了從古代自然法“事物的本質”到近代自然法之人類理性的發展過程，及至當代，特別是第二次世界大戰之后，道德、正義等實質價值成為法的應有之義。
中國法從來沒有像西方一樣作為一種獨立的價值體系存在，在中國法律史的研究語境中，往往將法律應然層面的討論放在法律思想史的范疇中進行，以區別于研究法律典章制度的法制史。有學者通過分析古代法律文化中“仁”、“義”、“禮”等基本價值要素，認為中國傳統法律文化以“仁”、“德”為基本內涵，以“禮”、“法”為外延構筑了整個社會秩序和社會生活的行為規范體系。因此，在價值層面進行中國法律史的研究時應當注意禮與法的互動。在這個意義上反思中國法律史研究，可以得到以下結論。
1. 儒家經典作為一種研究對象瞿同祖曾指出，“所謂儒法之爭主體上是禮治、法治之爭，更具體言之，即差別性行為規范及同一性行為規范之爭�！北M管有此爭論，中國法律的發展總體上表現為儒家化的過程，這一過程可以說是始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋、唐采用后便成為中國法律的正統。所以說，儒家思想為法律的價值體系提供了最為重要的思想淵源，這也是為什么法律史學家將儒家經典作為研究中國傳統法律思想最重要的素材。但是另一方面，在歷史進程中法律也發展出自身特有的價值要素，可能同既有的儒家思想產生沖突，因此應當將歷史上關于這種沖突的爭論也納入法律史的研究范疇中，以刻畫出比較客觀全面的法律價值體系。
2. 法律制度與法律思想結合的方法對于中國法律史學科分為中國法制史和中國法律思想史，法史學界歷來頗有爭議。近年來多數學者主張將法制史與思想史結合起來，認為將兩者區分的做法，割裂了制度與思想的內在聯系，造成了法史學科的“兩張皮”現象，不利于學術研究的深入發展。王強認為，“兩張皮”現象是學科體系上存在的問題，這種狀況不改變，中國法是學科建設很難有新突破、新局面。從法學研究的價值向度反思這一問題，筆者認為，法律思想史中關于價值的討論如若不結合具體的制度實踐，難免淪為純粹的哲學思辨，中國傳統中“仁”、“義”、“禮”等價值要素本身即來源于現實生活中的倫常秩序，不應當將二者割裂開來。就學科建設而言，通過哲學思考建構的法律價值體系與具體的制度實踐之間存在一種互動關系而非互不相關�？傊环N結合法律制度與思想史的“通史”研究，體現了價值與實踐的互動，已成為學史學界普遍的研究方法。
四、中國法律史研究價值的再思考
�。� 一） 法學的“三度”與中國法律史研究的價值法律史作為歷史學的專門學科，其承載的使命與價值更加專門化，這主要是由于法學研究本身的特點決定的。規范、事實、價值全面界定了法律存在的各個面向，從這三個角度切入法律史的研究，一方面解決了國人對過去存在過的法律缺乏清晰認識的“無知”狀態，另一方面為當今的法學研究提供重要的思想素材，進而影響到將來的制度實踐。下文將具體闡述。
�。� 二） 規范向度下中國法律史的研究價值對歷史上成文法律體系的考證、邏輯分析等研究，對于當代規范法學、法學方法論等學術研究具有重要的理論價值。如前所述，規范法學采取一種教義學的立場，重視邏輯分析與體系的融貫，同樣重視道德等實質理由在司法裁判中的運用。法律史的研究，特別是傳統律學的研究成果，為當代的理論家們提供了豐富的邏輯工具與生動的理論及實踐素材。規范向度下的法史研究對于當代的司法實踐同樣具有重要價值。中國近現代的法制建設采取的路徑是移植西方先進法律制度，但由于缺乏西方成熟的邏輯工具與方法論訓練，在實踐中屢遭困境，規范向度的法史研究則為法律實務界提供了傳統上的方法論體系，對于法律人培養自主的方法意識具有重要意義。
�。� 三） 事實向度下中國法律史的研究價值對于中國社會歷史上存在的實然法律的研究，一方面呈現出法律的多樣性，為人們理解法律提供了一個更為廣闊的視角，另一方面也突出了法律作為一種地方性知識的特點。這種事實向度下法史研究的價值具體體現在： 首先，為我國當代的法社會學、法人類學研究，甚至法與文學研究提供了豐富的歷史素材； 其次，這種事實層面的研究對于分析我國傳統上的法律觀念，確認自身法律文化的獨特性，并且與西方國家區分開來以保障自身的獨立自主，具有十分重要的價值； 第三，這一層面的研究對于厘清國家法與民間法的關系，確立當代官方對待地方習慣、民族特性的基本態度具有重要的參考價值。由于我國地域遼闊、文化類型多元，國家法在加強其統治時也應當保護文化的多樣性與創造力，這種事實層面的研究為國家地方政策的制定也具有重要價值。
�。� 四） 價值向度下中國法律史的研究價值中國與西方法律文化上的差異，從根本上反映出東西方不同的價值追求。西方法律的分析性、個體權利的張揚等特征，明顯不同于中國傳統法律的整體性、和諧性及家族主義等特征，雖然近代以來我國同西方的文化差異逐漸呈現弱化的趨勢，根本上的價值追求還是存在諸多不同。價值向度下的法史研究，具有重要價值： 首先，當法治話語成為學界研究的主流話語時，關于“仁”、“義”、“禮”等價值因素的法律史研究，可以為反思西方式法治理想提供一種重要的分析視角； 其次，在我國的法制建設或司法實踐出現困難時，這種研究可以為其提供一種價值的指引； 第三，隨著法律全球化進程的推進，如何保障民族的自主性與創造性成為當今中國面臨的重大課題，價值向度的法史研究可以為解決這一課題提供一種價值支撐。
五、結語
從規范、事實及價值的角度重新審視中國法律史研究，體現出了我國法史學科方法論的自覺，并且對于建立一種以法學為基本立場的法史學科具有重要的意義。作為一門交叉學科，特別是由于對法律本體論采取一種開放的態度，法史學在研究對象及研究方法上具有極大的創造性。但是由于法律史學家不僅要面對過去，而且要面對將來、面對實踐，所以以一種科學的、審慎的態度對待方法革新顯然是必要的。
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