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董事及高級治理者責任保險與我國證券民事責任
目次一、董事及高級治理者責任保險的內涵
二、董事及高級治理者責任保險在現階段的效益
三、董事及高級治理者責任保險本土化的建設性意見
證券市場自誕生之日起，證券違法行為就如影相隨，揮之不往，就連當今證券市場監管體系相當完備的國家也概莫能外。據美國聯邦貿易委員會、聯邦調查局以及該國證券治理部分和有關專家估計，美國每年僅在投資領域發生的詐欺行為就涉及金額在100億到400億美元之間。[1]與美國相比，中國證券市場的資金規模無疑要小很多，但是在中國的上市公司當中已經和正在發生的證券違法行為，無論從其涉及金額占整個國內證券市場的比例，還是從其對本國資本市場的破壞性來說，恐怕都要比美國來得嚴重。證券違法行為之所以愈演愈烈，與違法行為的均勻機會本錢畸低有重要關系。因此，鑒戒他國經驗，對證券違法者課以嚴格的民事賠償責任，對受害者給予公道補償，既是維護公平正義、維系公眾信心的要求，更是保證我國證券市場乃至國民健康確當務之急。[2]當前，法學界對證券民事賠償責任的性質、構成要件、方式的討論正趨熱烈而深進，有關法院已經開始受理因上市公司虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件，相信在不久的將來，一批上市公司、券商、師事務所等機構和在其中任職的治理者將面臨巨額的民事賠償責任。然而屆時非�？赡艹霈F的一個是,違法機構已經把從證券市場召募或騙取的資金揮霍殆盡，而機構治理者個人的財力有限，勝訴的投資者手握一紙無從執行的判決書，成為實際上的敗訴方。
如何在維護程序正義的基礎上，完備對證券投資者的實體權利救濟，終極體現證券民事賠償機制的價值?人們想到了保險。 王保樹教授以為，國外的董事責任保險值得引進，即由董事等向保險公司交保險費，待董事賠償責任發生時，除因董事故意行為所致外，由保險公司支付賠償金。[3]2002年1月7日，中國證券監視治理委員會和國家經濟貿易委員會聯合頒布的《上市公司治理準則》第39條規定：“中國境內的上市公司經股東大會批準，可以為董事購買責任保險�！� 保險業反映神速，短短16天后國內第一個“公司董事及高級職員責任保險”就由中國平安保險股份有限公司與美國丘博保險團體合作推出，萬科股份有限公司董事長成為該險種的首位被保險人。不久，國信證券紅嶺中路營業部與中國人民保險公司深圳市分公司簽訂“券商責任險”，成為我國首家為客戶投保該類險種的券商。[4]據先容，今后該營業部的客戶在投資過程中時，如因券商工作職員疏忽或犯罪分子利用偽造、變造的相關單證、身份證件而遭受損失時，都將獲得中保公司的賠付。另據報載，2002年3月25日，湖南部分會計師事務所與人保公司簽定“注冊會計師職業責任保險”協議，約定各參保會計師事務所每年向保險公司交納十萬元以上的保險費，一旦發生因會計師疏忽、過失等造成賠償的事件，保險公司將付出單次最高500萬元，總額不超過1000萬元的賠償金。這一系列事件引來好評如潮，很多人以為責任保險的引進為證券民事賠償提供了“保險”，為保險業拓展了商機。但是同時也有人擔心，由上市公司來為董事責任險投保會導致公司的決策者在權利與義務的關系上不對稱的邏輯結果，這會使資本市場和股份公司本身所應有的財產制衡與利益制衡雙重弱化，成為制約我國企業家市場形成和發展的重要因素。[5]
責任保險對于我國的證券、保險行業來說是一個新生事物，法學界對其鮮有深進評介。因此，有必要對職業責任保險在西方發達國家語境下的的法律含義進行分析，然后結合我國本土法律環境資源和上市公司的發展現狀評估引進上述各類責任保險的實際效益，以期得出完善我國證券民事賠償制度的建設性意見。
一、 董事及高級治理者責任保險的法律內涵
職業責任保險(Professional Liability Insurance)在西方國家是一種涵蓋面十分廣闊的保險種別。其中，董事及高級治理者責任保險（Directors＆Officers Liability Insurance）可謂是職業責任保險項目下最重要的子險種之一。這種保險形式的重要性之所以日漸提升，最主要的原因，是在有關案件的賠償中，除公司、個人之外引進了第三方氣力。該險種的險費通常由董事及高級治理者供職的公司（也可能是其他形式的營利或非營利組織，下同）負責繳納，保險合同的承保方式、理賠方式、費率厘訂等具體事宜因保險公司和投保公司的不同情況以及當地法律的具體規定而有所差異。但是就其總體特征而言 ，對董事及高級治理者責任保險可以定義為：當董事及高級治理者任職期間因被指控工作疏忽（Negligence）或行為不當（Misconduct）(其中不包括惡意、違反忠誠義務、信息表露中故意的虛假或誤導性陳述、違犯成文法的行為)而承擔賠償義務時，由保險人在保險合同約定限額內支付保險金的保險形式。例如，投保了該險種的M公司的董事A對于其公司某項產品的市場遠景作出過于樂觀的公然評價，M公司的股東B于是向經紀人撤銷了出售M公司股票的通知，但后來的事實證實該項產品的質量非常糟糕，M公司股票價格大跌，B遂向法院提出指控，要求A承擔不實陳述的賠償責任。假如訴訟中能夠證實假如A的陳述是善意的，那么A的賠償責任將可以由保險公司賠付。此外，假如董事及高級治理者與其所在公司約定在特定情況下由公司代其承擔賠償責任，但公司無力代為賠償或者該約定為法律所禁止時，保險公司也可以根據約定代投保公司對其賠償。這些賠償的范圍包括損害賠償金、判決書確定的金額（不含罰金、罰款和懲罰性損害賠償金），和解賠償金，以及相關的調查、指控、辯護等訴訟程序所需之用度。保險受益人并未特定為公司股東，因此，凡是對公司及承擔其連帶賠償責任的個人享有一定原因所產生之債權者，皆可為保險受益人。
保險公司的賠付的條件條件是董事及高級治理者必須履行以下義務：
遵章遵法-------遵守公司章程及附則,遵守有關法令；
忠實------追求公司利益最大化；
勤勉------需以一個理性人在同樣情況下可能采取之行為方式行為；
善意――董事及高級治理者應在全面占有信息的基礎上善意行事。
無論是個別董事及高級治理者，還是全體董事，無論是作為還是不作為，只要違反上述義務，或者從中獲取不法利益、好處、酬勞，或者是蓄意、欺詐或犯罪的行為其所導致的對公司股東的補償只能由其個人承擔。另外，有的保險條款還對人身損害、環境污染損害賠償責任等作出了特別排除。不過，保險公司有義務支付董事及高級治理者為對指控其非法牟利和欺詐而進行辯護所需的用度。另外，假如被保險人對某一可能遭受的損失在投保之前就已經知曉，那么該損失就不在賠償之列，這被稱為“已知損失不賠原則”（Known Loss Doctrine）。但是，從美國各法院在運用這條規則的情況看，具體的標準和判決結果差別也很大。例如，有的法官以為，已知損失不賠原則并不必然適用，除非被保險人投保伊始就對第三人的損失負有損害賠償責任。[6]
董事及高級治理者責任保險合同對被保險人的義務還有一項非常重要的規定，即通知義務。與一般保險法意義上的通知義務有很大不同，它要求被保險人在保險期間內，假如留意到有理由預計可能引發索賠的事實和情況是，應當將這些事實和情況、預計發生索賠的理由、涉及確當事人等充分的細節及時書面通知保險人。隨后若果真發生如被保險人統治的索賠請求，則該請求視同在通知時發生。[7]也就是說，被保險人在履行上述通知義務后，即使索賠請求實際發生在保險期間逾期之后，保險人仍將提供保險。美國的判例法表明，模糊、概括的通知不能視為有效的通知。[8]有些保險公司與投保人約定了為期一年的延展通知期間（Extended Reporting Period）,在此期間內通知的索賠請求假如是針對保險期間屆滿之前被保險人的不當行為提出的，則仍屬保險范圍。有的保險公司規定保險期間有一定的溯及性，有的甚至規定只要保險合同存續，董事及高級治理者任何時候的不當行為均在保險之列。
此外，有的保險公司對董事及高級治理者責任保險的內容進行擴充，開辦了多種二級子險種，主要包括：
(1)非盈利組織保險 (Non-Profit Edge) 該險種不僅保護董事及高級治理者,而且保護該組織所有的受托人、志愿者、雇員(是否領取薪水在所不計)，該組織委員會確當然成員，同時，還包括該組織自身(在一般的董事及高級治理者責任保險中，公司僅是投保人，但不是被保險人和受益人)。
(2)利益保險或謂信托責任保險(Pension Edge
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