法律文化關于
【內容提要】本文從歷史與現實的分析中得出結論，法律的生命是指法律能為社會所實踐。又從文化及法律與文化的關系的分析中得出結論，法律要具有強大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對法律規避進行分析，指出法律規避的現象實在是文化與文化之間的沖突。而在現實中，創造傳統是使法律具有生命力的有效途徑。
【關鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規避 傳統 傳統的創造
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋躲在人類及其所有的創造物之中。
“人類選擇了法律，便崇尚法律�！雹倏墒欠傻膭撝普邆儏s發現他們的法律總是讓他們失看，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結束野心勃勃的戰爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發現，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創立的王朝連同戰馬和劍戟都沉沒在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發現：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！
所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現了社會。由于法律是現實理性，是法律的創制主體對社會的理解，用法的形式設定的一個完整的基本的社會秩序，并�？茨軌蛟谏鐣l生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是由于如此，才使得法律于法律之間有了區別，其生命力是強大的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創制主體希看借助法實現一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現在實現這些功能上，其中之一便是社會變革。
當今中國學術界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構成了中國法律理論中的一個核心題目，前者主張將西方法律傳統中有益的東西經過立法而納進中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統中有益的資源經過立法而容進中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統，還是發掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。
然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？二、 文化的概念我相信法律的生命力必須從文化上來理解,由于法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產生和發展提供了場景和條件，。然而什么是文化呢？
關于文化的最經典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個復合的整體，包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣。”①這一對文化的較早的界定的確對很多人關于文化的理解產生過很大的影響，并且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術等精神領域，這些要素所組成的一個復雜的整體就是文化。后來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。
然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義。“美國的人類學家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環境中由人所創造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式往看待社會，理解社會。固然這一種世界觀是在人類群體從事生產和社會生活的過程中產生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。
“我主張文化的概念……本質上是符號性的�！耸且环N懸掛在由它自己織成的意義之網中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網�！雹矍也徽撨@一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特征，即符號性，隱躲于人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現在象征符號中的意義模式，它是由各種象征性形式表達的概念系統，人們借助這些系統來交流、維持并發展有關生活的知識以及對待生活的態度�！雹芪幕姆栃援a生的第一個結果是文化的濡化過程，即文化的習得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統的形式得以延續和發展得基礎。第二個結果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發生。
文化的另一個特征是其系統性。固然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內在關聯性的元素組織起來的相對自足的復雜整體。系統性首先表明的是文化具有結構，再這個結構中，各種不同的元素具有不同的地位，發揮著不同的作用。各種元素之間的關系正是系統性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構成一個整體，這個整體是***的，以至于它對于異質的外來物最初都采取排斥的態度。
文化的符號性與系統性的邏輯必然結果是規范性。文化并不是靜止的，而是不停的運轉，這使文化產生了一種社會氣力。依據這一氣力，任何與其不一致不協調的行為或事物都被以為是不適當的，要將其糾正；假如糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失�！麄兌家詾槭悄氵z棄了他們�！雹菸幕囊幏缎允瞧湎到y性的最有效的保證。
文化基本上是一個復雜但五彩繽芬的人類的創造物，其特點并不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關系。對于這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統的一個部分。那么這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？三、 法律與文化文化的概念撲朔迷離導致關于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現象，法律與文化有著緊密的聯系�！胺删褪堑胤叫灾R：地方在此不只是指空間、時間、階級和各種題目，而且也指特色，即把對所發生的事件的本地熟悉與對可能發生的事件的本地想象聯系在一起�！雹偎^地方性知識是指建立在整個文化的背景之上的關于法律的熟悉。如何理解呢？我們可以從具體的例子中發現他們之間的聯系。
因果報應和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎，而且深進到印度人的觀念的最深處，構成他們看待世界和人生的基點。雅利安人的進侵帶來了直到今天依然是構成印度社會基本結構的種姓制度，使得達羅庇荼人成為賤民，處于社會的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒有其征服者享有的種種社會特權，居住在與世隔離的村莊或城鎮外面的住房里，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當他們走出自己的住處或村莊時，就必須敲打一對竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會地位使得他們在心理上受到嚴重的創傷，他們相信因果報應，即每個人在現世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應由于他們過往的罪孽而對他們現在的苦境負責�！雹谟捎谶@些觀念相對與雅利安人來說是先進的，并且是可利用的，因此，它們成為整個印度的觀念。③
因此，印度的哲學起源于對苦難的關注，然而它們又提供了逃脫苦難的�？础７鸾痰乃氖ブB充分表達了印度哲學的這一態度：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道。”④然而，相對于現世的苦難來說，前世的行為是如此的遠遠，以至于他們要拋棄所有的理智與經驗，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無論是精神中較低級的部分，如情感、知覺、經驗、身體諸功能、言語等，還是精神中較高級的部分——理智——都構成了靈魂與實在之間的屏障的變異與分化�！啊挥挟旍`魂從對各種變異的依戀中解放出來而與實在相聯結，方才不會有苦，，這時獲得的乃是純粹的、徹底的、無差別的生命。”⑤
因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進化。這種靈魂的進化又兩個明顯的特點。首先，這種進化指向的是dharma ,既我們通常說的“達摩”。要想理解它有一些困難， “由于它的題目，關鍵不在于因詞義的多樣性而需要把詞義范圍劃分成許很多多的小類，而在于詞的不確定性，它的詞義范圍無窮延伸，幾乎沒有邊界�！雹蘧妥诮桃饬x來說，它不僅指彌漫于宇宙的最高精神——一個具備一切知識和知覺的生命體——婆羅門，而且指這樣一個境界，教徒們通過修行，已經退出了感覺世界，擺脫了欲看和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出循環，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國。“在佛教的巴利語中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有并已經有了上千種的譯法：‘正當’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一個佛教徒)看來，“在佛教術語中，沒有一個詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無條件的，相對的或盡對的”。②要想進進神的王國，就必須按照神規定的道路前進。再這一意義上dharma又是教徒在修行時必須遵守的戒條。在傳統的印度社會中，法律上的權利與義務被以為是同個人在社會秩序中的地位相聯系的，而對在社會秩序中的地位的界定則是超驗的，是由dharma界定的。
由此就構成了這種靈魂的進化的第二個特征，即每個人在這一道路上，都是各自進行，沿著屬于自己的dharma前進，終極獲得解救。由于每個人的“苦因”和dharma不同�！办`魂的發展是一種孤獨的事業”。③也就是說社會所強加給人們的權利和義務是個別的和不同一的。每個人權利和義務都不相同，并且這些權利和義務沒有明文記載，必須靠與dharma的超驗接觸才能得到。而在現實中，往往是婆羅門根據具體的情況確定的；由于婆羅門被以為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。（當然，這并不否認同一類的人有著相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。）
“dharma是這樣一種事實，即存在著各種必須遵守的規則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序實際為何�！环N存在的dharma，既是他作為人類的特征，也是他作為個體的職責……。他可以拒盡履行他的職責，這也就否定了他的自然，但印度人把這種沖突視作不和自然規律的現象，是必須加以清除的……”④
履行這一職責的即是王。王被稱為dharma保衛者。由于王通常被以為是神的后裔，是凡間的dharma；“王的dharma在于保衛dharma”。早在遠古的印度，王的職責即被規定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全書的1/4——的篇幅來記述這些職責。由此而進行的審判工作也是零散的和不同一的。而且這種保衛dharma的方式是將事實解釋為一系列的dharma，而把“應然”和“實然”相聯結，即先確定當事人的dharma，再確定糾紛及其解決。
因此，我的結論是，法律的運行必須要有文化的支持。法律的生命深躲于文化之中。對于世界和社會秩序的看法決定了社會權力的分配，決定了社會制度的組織。法律的運行并不是國家單方的行為，我們寧愿將其看作是整個社會，包括個人、社會組織和國家機構按照各自對法律的理解和態度所進行的法律生活。在這個過程中，法律能否順利運行，并不是由國家決定的，而是一個社會過程。對于社會來說，對法律的實踐，不僅僅是懼怕國家強制力的結果，也不僅僅是對于較好的行為后果的
的期看的結果，而是這種法律能不能為社會所接受，融進社會；是這種法律所體現的價值取向是否與社會的價值取向一致。因此，法律的運行不僅僅是國家意志的實現，從更大的環境來說，也是文化的實現。四、法律文化與法律規避我們不能因此就說，一個文化圈內的法律系統是由這個文化圈中的人的觀念決定的；但我們也不能否認，觀念對于個體參與法律生活的影響。在一個文化單一的社會中，現實的法律與觀念的法律總是一致的，并相互作用；這就是法律文化，即一個文化中的群體或個體依據其法律觀念參與社會的法律生活。
現代世界的特征使我們在考慮法律文化時不得不將現實的法律與觀念法律相分離，固然法律文化是他們的結合體。由于現代的文化人類學家的辛勤告訴我們，現代社會是多元的，包括社會群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個政治同一的社會中，文化并不同一，法律文化往往也并不同一的結果。而這一結果中，作為現實法律的國家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。由于民間法是存在于社會生活之中的活的法律，本身既是一種實在秩序又是抽象的規則；而國家法在為社會實踐之前，只是一種抽象的規則，并不具有實在秩序的意義；但國家法作為國家意志，它必須為社會所實踐，而且又國家強制力作為保證，具有強制的人為的普適性。這種沖突的結果的法律表現即是法律規避，對國家法的規避。在具體的案件發生時，當事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇，是國家法還是其生活群體信其所是的民間法？當當事人選擇了后者時，法律規避的現象就產生了。
站在國家的角度來看，也許法律規避②并不是一種明智的選擇。由于它實際上違反了法律，隨之而來的是要承擔法律上的責任。但就當事人來說，由于其生活在這樣的環境中，這種選擇是合適的并且是可取的，他并不會笨到要選擇于他最不利的行為方式。事實上這并不是國家法與民間法之間的沖突，而是這兩種法律或許在價值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的本錢有差異。而造成這種區別的原因則是國家與社會的相對分離。③
國家固然是由社會產生的，在國家建立之初，或許可以對社會生活產生強有力的控制。但國家及其統治機構究竟不能參與政治領域以外的社會生活；而且在一個多元的社會中，作為國家法的制定者的國家所持有的理念也不同與社會，他們過多的考慮了政治因素；在現代社會中，他們都會參與一個以西方政治理念為核心的國際社會。而在社會，在民間，一般群體所持有的理念則要世俗得多，并且大多數都保持著傳統特色。
這并不是說國家法與民間法就存在著盡對的分界。法律規避是在當事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國家法在很大程度上影響了當事人的選擇。樂觀主義者還可以說，當國家法所規定的行為方式，在當事人看來，比民間法所規定的行為方式更公道時，法律規避或許就不會再發生了�！啊瓏曳ㄊ撬搅说幕c，哪一方對國家的制定法了解得越多，越確定，他們再討價還價的過程中就越處于有利的地位，他們就越能運用這些知識控制局面，操縱整個私了過程�！雹茉谶@一過程中，國家法則通過法律規避對當事人的法律觀念造成或多或少的影響。
但對于國家法來說，其生命當然不能只有這么一點影響。只有當國家法在社會上運行，而沒有法律規避的現象出現，成為為社會所實踐的現實生活中的法律時，才能說它具有強大的生命力。但如何做到這一點呢？五、傳統的創造在大多數人看來，傳統總是與過往相聯系，是屬于已經消失的世界的一部分。激進的進步主義者以為，傳統總是構成社會進步的障礙。事實上，這些都是對傳統的偏見。構成傳統內容的事物的確產生于過往，但他們存在于現在。傳統總是指那些屬于現在的事物，固然是從過往代代相傳延續至今的。
傳統，一般說來，包括物質實體，包括人們對各種事物的信仰，關于人和事物的形象，也包括慣例和制度�！熬腿说男袨樗M成的慣例和制度而言，世代相傳的并不是特定的具體的行動；這是不可能的。……可以世代相傳的部分是行動所隱含或外顯的泛型和關于行動的對象，以及要求、建議、控制、答應或禁止重新確立這些行動泛型的信仰�！雹倏梢哉f，作為傳統被繼續下來的，是由無數代人共同創造的具有同一性的文化。傳統是凝固的文化，文化借傳統得以傳承。
被現代人繼續下來的被視作傳統的哪部分文化并不總是與原形一模一樣。我們在繼續時都是根據當時的環境有選擇的繼續，有創造的繼續。固然濡化的過程都是強制性的，都是無選擇的，但要成為事實則必須經過一個內化的過程，這個過程總是熟悉和實踐的互動。也就是說，對過往文化的繼續是要經過我們自身的實踐，是一個再創造過程。在這個過程中，公道的將成為傳統被繼續下來，不公道的將被歷史拋棄。但被繼續的文化與過往的文化也并不會由于這一過程而被割裂，傳統之所以成為傳統，就在于其是“傳承”而來，它與過往之間有著同一性�！耙粋�可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動種類或活動方式， 它的任何一代成員可能對其先形象有著始終如一的熟悉�！雹趥鹘y的實質在于對過往的認同。
現代社會的變動性，現代科技的飛速發展，使得人們以為，變革是必須的，特別是在經濟文化比較落后的國家和地區。于是我們的題目便是：變革如何面對傳統？
傳統對于我們的影響在于通過其傳承的文化而影響我們的價值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的，也是必須的。除了經驗和理性之外，我們還能憑借什么憧景未來？在現代社會里，很多國家都�？赐ㄟ^變革以實現其政治理想，然而變革不能革掉某些傳統，缺少文化和傳統的變革只能是東施效顰。社會的變革只能是基于自身的內化。無論是對于傳統的文化，還是對于外來的文化，或者是另外一些可能性的選擇——所有這些，從價值觀到行為模式，可能是一致的，也可能有區別，還可能根本沖突，但都不是題目的關鍵所在。我們基于理想而對社會所作出的變革，其最后目標必須有以下兩個特點：首先，要從內到外保持一致性，價值觀是基于社會生產和社會生活的價值觀，而社會生產和社會生活又滲透了這種價值觀。其次，這種一致性必須在社會中有一定的普適性，我們并不抹殺亞文化或者邊沿文化的存在，但具有普適性的社會主流文化的存在對于一個社會的進步是必須的。也就是說，我們變革的最后結果是創造一種新的文化，一套新的傳統，而不管這其中包含傳統文化的因素多一些還是外來文化多一些。我們需要的是屬于我們自己的文化和傳統。
對于法律來說，當其價值取向和運行方式為社會所接受時，也就形成了法律傳統。法律生命的強大就在于法律傳統在整個社會范圍內的確立。這就意味著這種法律（這里主要是指國家法）所體現的價值觀是整個社會的價值觀，而進行法律生活則成為社會上所有群體或個體的生活中不可或缺的一部分。這就比如吃飯時，我們會盡不猶豫地選擇筷子，而不會考慮是用筷子呢還是用刀叉？當出現糾紛時，我們會盡不猶豫地訴諸法律，而不用考慮是請某位人物幫忙還是用武力解決？
六、結語法律的復雜性源于人本身的復雜性，而在一個變革的時代里，在一個社會正在轉型還沒有形成成熟的文化的時候，這種復雜性就更為突出。
現代中國正處在這樣一個時代里。這個時代開始于150多年前，中國人首次睜開眼看世界的時候；而新中國的誕生則創造了可能性，真正的創造性轉變則是近二十年的事情。對于我們來說，傳統的儒家文化根深蒂固，以無與倫比的氣力滲透進我們每個人的思想與行動中；而***的統治為我們帶來了另一種世界觀，在經過毛澤東和***的創造性發展后成為具有統治氣力的世界觀；而西方文明則從一百多年前開始，吸引了無數中國人，在改革開放的今天，正大量的涌進中國；而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長，他們在各種不同的文化選擇中掙扎，正是他們在痛苦中創造著屬于自己的文化。
同樣的情況出現在社會的法律生活中。國家法以其占據統治地位而具有強制的普適性；但這種普適性卻遺忘了某些地區和領域，或對其無能為力。在一些遠遠的村落里，很多人也許一生都沒有同國家法打過交道，他們過著屬于自己的傳統生活，所有的事情都由一套不同與國家法的傳統風俗解決。而大多數鄉村則在國家法與傳統之間創造了另一套解決糾紛的辦法，這是兩種文化相沖突的結果，其表現形式則是上文所提到的法律規避。另外一些人則是傳統官文化的忠實追隨者，動則找領導或擺官威，他們強***了遵紀遵法的人們的善良，構成了國家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作�？吹娜藗�，他們在中國的法治之路上披荊斬棘。
而所有的題目的解決則有賴于出現新的屬于中國的文化，而這又有賴于我們的努力創造。
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