淺析法律變遷過程的社會實證主義法學考察論文

淺析法律變遷過程的社會實證主義法學考察論文

　　一、法律功能變遷的社會實證主義分析

　　對法律在社會發展過程中作用的社會實證主義研究， 首先需要考慮的是不同歷史階， 律的目的。歷史上不同的發展階段， 作為一種社會控制手段的法律所要實現的社會目的并不相同。美國法學家龐德將法律的發展劃分為五個發展階段， 在這五個法律發展階段中， 法律的目的各不相同。為了實現法律的各自目的， 法律在內容和機制上都發生了很大的改變。最先形成的法律是原始法，這里稱為原始法并不是說它是原始社會的法， 而是指這種法律的發展水平還處于前法律階段。在這個階段， 法律還沒有從宗教信仰、倫理習俗和家庭習慣中完全分離出來。在原始法階段， 社會生活的秩序主要是由宗教規則來控制的， 宗教規則在當時的社會生活中起著主要的作用。相比較而言， 法律在當時還不過是一個力量弱小的社會控制力量。法律的目的主要是通過司法審判而形成一個賠償機制， 以取代血親復仇導致的社會沖突， 保持社會秩序的穩定。

　　因此， 可以說， 原始法律的目的就是維持早期人類社會生活的和平秩序， 這是原始法所具有的唯一的目的。為了實現這個目的， 人們建立了由國家的政治組織實施的對侵害行為的補償救濟制度， 避免血親復仇導致的社會動蕩。原始法律所要保護的利益是一種最低限度的公共安全利益， 在法律內容上主要解決的問題是將私力救濟的范圍確定下來， 并規定私力救濟的方式。原始法的這種私力救濟表現為人類社會最初都允許債權人對債務人進行人身強制。在古羅馬《十二表法》中就規定了對不履行義務的人，債權人可以提起拘禁之訴。原始法通過由國家允許執行的私力救濟補償制度， 滿足受害人復仇的愿望。受害方接受贖罪賠償金以后， 就不再允許實行私力救濟。由于法律的目的是取得社會的和平秩序， 所以， 原始法并不需要建立一個精致的審判制度， 以便確保能夠產生一個精確的賠償方案， 而是通過一種神意裁判的方式保證審判結果的產生。因此， 原始法的審判制度是機械的、非理性的。法律發展的第二個階段是嚴格法階段。在這個階段， 法律已經從其他社會控制方式中明確地分化出來。法律秩序的形成和運行， 主要以法律為依據而不是宗教禮儀和倫理習俗。在漫長的法律發展過程中， 國家終于戰勝了虛親氏族組織， 成為社會控制的主要政治組織力量。由于國家已經成為社會控制的主要力量， 人們對于各種利益侵害行為也主要請求國家的救濟渠道。

　　因此， 在嚴格法階段， 法律的目的轉變為通過國家司法途徑對法律秩序確認的各種利益進行救濟。為了實現這個目的， 法律發展出大量程序規則和救濟方法， 以確保各種利益在司法審判中能獲得有效的救濟。在嚴格法階段， 法律所有典型特征就是形式主義。形式主義特征在原始法中也存在， 但是在嚴格法階段成為一個主要的特征。這種特征體現在法律程序、司法解釋和實體權利規定的法律運行機制的全過程。首先， 在法律程序上， 形式主義要求當事人嚴格遵照法律程序的形式要求， 任何細微的對這種程序的變動或違反都會導致敗訴。例如， 羅馬法學家蓋尤斯曾經列舉了一個程序形式主義的典型案例。某人以他人砍伐葡萄樹一事提起訴訟， 因為在訴訟過程中使用的是“葡萄樹”而不是“樹”這個詞， 結果在訴訟中敗訴。敗訴的原因就在于《十二表法》中只是籠統的提及“樹” 。在羅馬法中還有一種過分請求權原則， 其含義是說原告在其訴訟中提出的訴訟請求超過了其權利范圍， 就將在訴訟中敗訴。其次， 在法律概念、法律規則含義的解釋過程中， 形式主義要求嚴格遵守法律概念和規則的字面含義。在羅馬法中， 有句法律諺語： “言詞優先” ， 其強調的就是只承認言詞已經明確表達的法律的意思表示， 對于沒有用言詞表達出來的愿望不構成法律上具有效力的意思表示。

　　法律發展的第三個階段為自然法階段。這個階段要求法律作為一種社會控制手段， 其所建立起來的法律秩序應該符合一定社會倫理道德標準的需要。換句話說， 法律即道德。在歐洲法律發展歷史上， 從羅馬帝國奧古斯都到公元3 世紀的法學家法， 英國14世紀興起的衡平法以及17 世紀歐洲啟蒙運動中產生的古典自然法學， 都是這種自然法的具體體現。為了實現這個目標， 需要在司法活動中突破嚴格法階段法律形式主義的束縛， 努力實現社會關系的實質公平正義狀態。司法活動應該依靠理性而非嚴格的規則， 也就是說， 要求司法審判不受法律概念和規則的字面含義的約束， 努力實現對所要解決的問題的實質公平。為此， 要在法律中確立一些基本原則， 如誠實信用原則。根據誠實信用原則， 個人不應該使他人給予其行為而產生的合理期望落空， 如果一個人的行為致使他人的合理期望落空， 那么他就應該為此承當賠償責任， 盡管在形式上他可能并沒有違反法律規定的行為。自然法還要求人們不能從自己的過錯行為中獲、得不正當的利益， 哪怕在形式上他獲得這些利益都是合法的。為了保證法律公正性的要求， 自然法要求法官在司法審判過程中享有充分的自由裁量權， 寄希望法官能運用理性判斷， 在各種疑難案件中尋找公正的解決方案， 而不是簡單地機械地運用已有的規則做出裁決。法律發展的第四個階段是法律成熟階段。在這個階段， 伴隨法律體系的穩定化， 逐漸糾正了將法律等同于道德導致的法的不確定性和裁量權的過于寬泛， 最終形成了一套既具備嚴格法的穩定和可靠性， 又融衡平法和自然法觀念和概念的靈活性于一身的法律體系。法律在成熟階段， 其社會控制的目的呈現出多元化的傾向。

　　成熟法階段， 法律體系的目的比較集中地體現在平等和安全這兩個目標上。平等的目標部分來自于自然法中要求將所有人視為相同的法律主體來對待， 部分來自于嚴格法中形式主義要求相同的情況同樣的救濟原則。因此， 在成熟法階段， 法律的平等目標具體包含兩項內容： 法律制度在分配權利和義務時， 不應該區分人的身份等級、宗教信仰和財產狀況， 一視同仁； 在適用法律的過程中平等地對待所有人。安全的目標主要來自嚴格法中對各種利益的法律保障， 不過， 自然法對嚴格法階段的各種利益進行了修訂， 具體表現為： 法， 保護每個人的合法利益不受他人非法侵犯； 經過個人的同意或者侵犯了他人的合法利益情況下， 他人才有權從該人那里獲得利益。社會實證主義法學通過考察法律作為社會控制手段在歷史不同發展階段所要實現的目的各不相同， 從而揭示了在不同的社會歷史背景下， 法律在眾多的社會控制手段之中的地位以及它們產生和發揮作用的方式的差別。

　　二、社會實證主義法學研究中“ 理想類型” 的闡釋方法

　　社會學領域的眾多研究成果， 使得社會實證主義法學認為必須建立一種特殊的研究方法才能保證對歷史上不同類型的法律進行客觀的研究。德國學者韋伯提出了一種“ 理想類型”的研究方法， 通過將現實社會中的現象與理想類型的比較， 可以把握現實社會現象的確切含義�！� 理想類型”對于人們認識法律在社會發展中變遷的輔助作用異常重要。韋伯將人類社會發展過程中的合法統治類型劃分為三種。

　　最先出現的統治是傳統型統治， 這種統治的合法性是建立在神授統治權基礎上的。第二種統治是卡理斯瑪型統治， 它是因為統治者具有非凡的個人魅力而具有芙雄氣概， 吸引了民眾的擁護從而取得統治的合法性。最后一種是法理型統治，這種統； 是因為其具有合理性而具有合法性。上述三種合法統治類型中法律的作用和產生方式都各不相同�，F實社會存在的各種法律， 要想闡釋它們的客觀存在以及在社會發展過程中的變遷軌跡， 就必須結合法律所屬的社會的統治類型來說明。在傳統型統治中， 習慣法是人類社會最初的法律形態。習慣法的形成過程， 在實用法學中幾乎找不到答案， 也沒有闡明習慣法生效的標準。社會實證主義認為， 習慣源于人們最初在心理上對某種行為的禁忌。這種心理意識逐漸在人們意識中形成共識， 并廣泛被人們接納。當這種禁忌最終獲得某種強制力的保障時， 便與單純的習慣區別開來而成為習慣法。習慣法成為人們的行為規則是一個無意識的過程。習慣法反映社會共識因而獲得人們普遍的遵從， 法官的職責不過是將這種習慣規則轉變為裁判規則�！� 法官作為我們所說的法律實施者是第二種自治的權威。但是， 在比較一般的案件中， 法官所作的事無非是以早已達成共識的規范為基礎， 蓋上他的大印罷了。法官對每一個案件所作的判決會產生各種后果， 會超出案件本身范圍， 影響法律規則的選擇。在最初的習慣法階段， 尚未對已經生效的判決進行合理化處理， 司法判決的非理性十分明顯。在人類社會尚處在習慣法階段的時候， 司法判決并沒有什么規范性。這一時期的司法活動完全不同于后來的司法活動�，F代司法活動主要將已經確定的普遍性規則適用于具體案件的過程。由于習慣法不是建立在人們有意識創造的基礎上的， 其正當性和合法性在于神諭的啟示。因此， 對習慣法的違反必然招致神的懲罰。在一定意義上說， 習慣法是一種社會傳統， 在本質上是不可改變的。

　　因此， 從產生機制上說， 習慣法不能由人們來創造， 但是人們可以根據現實的需要正確地理解和解釋它。正是在解釋習慣法的過程中， 人們創設了新的法律規則。當人類社會的經濟和社會條件發生變化， 產生了函待解決的現實問題的時候， 早期社會生活的人們總是通過對舊的習慣規則的重新解釋而獲得新的規則。在這種創設新的法律的解釋方法中， 人們深受宗教神學形式主義的直接影響。具體表現為， 每一個法律問題的解決技術都與正確的表述方式有關。在司法審判過程中， 一旦當事人的陳述與法律規定的方式發生偏差， 就會導致敗訴。古羅馬法的“法定訴訟” 和“程式訴訟”中都有這樣的規定。因此， 在最初的習慣法的訴訟中， 訴訟程序的形式主義和裁判技術之間是對立的。前者存在著大量非理性因素， 后者則追求案件的合理解決方案。法官在司法審判過程中， 自由裁量權的范圍非常大， 除非是習慣法對有關的內容已經做出了嚴格的規定。法學家的這種研究法律命題的活動就具有了創造法的功能。這是在習慣法階段， 除了習慣法之外另外一種法律淵源。不過， 總體上說， 習慣法階段， 法律領域還不存在法律問題和事實問題的區分， 也不存在公權和私權的區分以及法律創制和法律適用的劃分。

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