淺析國際貨物貿易爭議實體問題之法律適用論文
一、研究背景和方法
對商事仲裁中的法律適用問題，國內已有一些論述。黃進、陳衛佐從仲裁協議、仲裁程序和實體問題三個角度進行了分析。喬生則對比了仲裁程序法的適用問題和仲裁規則的適用問題，并對網絡仲裁等實踐進行了討論。裴晉針對國際商事仲裁實體問題的法律適用進行了專門的研究。張江敏、張瀟劍在對國際民事訴訟與國際商事仲裁的法律適用進行比較研究的基礎上，還探討了我國強制性規定在商事仲裁中的法律適用問題。劉曉紅、蔻麗、宋連斌、張曉玲等則結合中國的相關實例和現代國際私法立法趨勢，對仲裁制度下仲裁協議適用的立法與實踐進行評述，并提出了若干立法建議。另外，還存在不少教材和專著。另一方面，關于國際商事仲裁的實證研究成果正在增加。這得益于學術界和實務界對仲裁實證研究的興趣、建立爭端解決研究中心組織的努力和仲裁機構允許研究者利用其案件材料。這一研究趨勢在國外的文獻中表現明顯。
但是，我們關于國際仲裁的許多知識依然是建立在書本、個別案件甚至逸聞趣事上的，而非建立在認真的本土的經驗研究的基礎上。紙上之法與實踐中的法律往往是不同的。為了更加客觀地比較兩者之差異、更好地解決現實之問題，筆者搜集了中國國際經濟貿易仲裁委員會( CIETAC，下簡稱為“貿仲”) 于1996 ～ 2006 年對外公布的101 份涉外貨物買賣爭議案例仲裁裁決書作為研究的數據庫。由于保密性是仲裁的重要特征，因此這部分文書僅僅是貿仲國際貨物領域涉外仲裁案件的一部分，更是中國所有同類裁決書的冰山一角。根據貿仲官方資料顯示，1996 ～ 2006 年間貿仲結案量總量為8478件， 其中有關貨物買賣合同爭議案件大約占所有案件的三分之一，即最少也有2000 件。但公開的案件一共只有100 余件。從數量上看，這些案件并不能說明什么問題。但是，這些仲裁裁決書選編的均為貿仲經過審閱而精挑細選出的具有代表性的裁決書，可以說，從質量上看，這100 余份文書具有一定的代表性。筆者在翻閱中著重查閱案件中當事方在合同或仲裁協議中選擇適用的法律和仲裁裁決依據的法律，并摘錄出相關信息。在此基礎上，筆者對這些數據進行統計，發現現實中仲裁庭的法律適用與理論上的法律適用大體一致，但存在特例和差別，并且，實踐中暴露的一些問題尚待學界予以進一步探討。
二、當事人選擇法律的差別待遇
當事人意思自治原則是在國際私法實踐中運用地最為普遍和徹底的原則，是解決買賣合同爭議的最主要的途徑。當事人在合同中往往約定出現爭議時首先進行友好協商，然后進行仲裁。爭議解決條款中往往還會選擇仲裁機構和所適用的法律等事項。當事人的意思自治原則由16 世紀法國法學家杜摩蘭首次明確提出，之后在世界范圍內得到廣泛運用。例如《聯合國國際商事仲裁示范法》第28 條第1 款規定: “仲裁庭應按照當事各方選定的適用于爭議實體的`法律規則對爭議作出決定�！薄堵摵蠂鴩H貿易法委員會仲裁規則》第33 條第1 款和1980 年的《國際合同義務法律適用公約》均接受了意思自治原則的理論。我國與世界許多國家一樣，也將當事人的意思自治納入國際私法中。根據我國《民法通則》142、145 條、《合同法》126 條和有關的司法解釋以及《涉外民事關系法律適用法》，我國在涉外貨物買賣合同中采用意思自治原則作為確定合同準據法的首要原則。意思自治原則不僅可以使當事人能夠遇見其法律行為的后果，并且使合同關系內容更加明確、穩定，也有利于爭議的及時解決。在現有的涉外貨物買賣爭議中，當事人選擇爭議適用的法律主要通過兩種途徑: 一是爭議發生前，當事人在合同或仲裁協議中選擇仲裁實體問題適用的法律; 另一種是在爭議發生后提起仲裁的過程中選擇處理爭議的法律。根據意思選擇的時間點與爭議發生時間點的關系，筆者將前一種稱為“事先的意思自治”，將后一種稱為“事后的意思自治”。理論上看，無論是哪種途徑，均體現了當事人意思自治原則，均應受到尊重。但筆者通過梳理百余個案件后發現一個有趣的現象———實踐中仲裁庭對兩種途徑下當事人意思自治的尊重程度是不同的，仲裁庭對當事人的法律選擇在不同時段實施了“差別待遇”。
( 一) 事先的意思自治
根據筆者統計，在所有101 個案件中，只有29 個案件中當事人在合同中選擇了解決合同爭議的準據法，占全部案件的28. 71%。在上述29 個當事人__在合同中選擇了合同爭議適用的法律的案件中，有24 個案件被申請人敗訴。換言之，即在選擇了法律的情況下，仲裁申請人有82. 76%的勝訴幾率。而在其他72 個當事人未事先選擇法律適用的案件中，申請人只有77. 78% 的勝訴幾率。數字上的差異一定程度說明當事人事先選擇法律更利于其事后及時有效地保護自身權利。
三、結論和研究意義
本文通過研究100 余個仲裁案例，發現仲裁實踐中國際貨物貿易爭議實體問題的法律適用具有極大的不確定性: 一方面，在當事人選擇了法律的情況下，仲裁庭對待當事人意思自治的態度并不同———仲裁庭一般會尊重當事人事前的法律選擇，但對事后的法律選擇卻不必然遵循; 另一方面，在當事人未選擇法律的情況下，我國仲裁庭多依最密切聯系原則適用中國內地法或適用CISG，甚至直接優先根據合同規定和公允原則進行仲裁，極少適用國際慣例，但我國現有的仲裁規則缺乏對仲裁庭適用法律的順序、如何進行友好仲裁等問題的具體規定。這些現實說明我國部分涉外仲裁案件中，任意性、不確定性問題依然存在。這種不確定性雖然在仲裁機構每年成百上千個案件中是小概率事件，但對于個案當事人而言就是百分之百的風險。這些問題當然亟待學界給出研究答案，但實證研究的作用應當不僅限于此。Lee Epstein 和Gary King 曾這樣描述實證研究的三個功能: “積累數據以供研究者或他人使用”、“歸納數據以便于理解”以及“整理數據進行描述或因果分析”。
本文即希望通過對我國貿仲這一個仲裁機構十年間涉外商事仲裁經典案例進行梳理，為今后實務界人士大致描繪出一個相對客觀、具體的歷史和現狀。希望通過總結前人的仲裁智慧，反思既有的錯誤，使今后的仲裁活動可以避免失誤，更加高效。希望通過對比理論和現實的差異，找到今后學術探討的新領域。希望我國從立法和仲裁規則的層面對上述實體法律適用問題予以逐步改進和完善，形成完整、充實且有較強操作性的規則體系，來指導我國的涉外貨物貿易實踐。以小見大，見微知著。筆者深信，法學研究的價值在于解決現實中的真問題，因為畢竟，法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。
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