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律師外部董事與國有獨資公司監防體系
【摘要】本文通過對國有獨資公司國有資產監管體系和企業法律風險防范體系的評析,指出律師作為國有獨資公司外部董事,可以更好地完善國有獨資公司監防體系,達到國有資產不流失和防范法律風險的目標。【關鍵詞】律師 外部董事 獨立董事 監管 法律風險
為了完善國有獨資公司法人治理結構,國資委副主任黃淑和特別強調:“著力于構建‘兩個體系’,即國有資產監管體系和企業法律風險防范體系,形成上下聯動”。監管體系體現于外部董事制度和監事會制度,以確保國有資產不流失為目標;法律風險防范體系體現于企業總法律顧問制度,“以事前防范和事中控制為主、事后補救為輔”為目標。然而,筆者認為,現行監防體系尚不能實現這兩個目標。
一、國有資產監管體系的缺陷
1.外部董事制度
2004年為了在國有獨資公司中完善董事會的建設,國務院國資委頒布了《國資委關于國有獨資公司董事會建設的指導意見(試行)》,隨后,又頒布了《國有獨資公司董事會試點企業外部董事管理辦法(試行)》等相關文件。其著眼點在于對董事會的戰略決策和運行情況進行監控。但是,由于外部董事職業背景、人員結構及選聘機制等的局限,在某種程度上,外部董事制度僅是獨立董事制度的翻版,必將導致外部董事部分監防職能無法實現。
2.監事會制度
國有獨資公司監事分為內部監事和外部監事。內部監事按照我國《公司法》的規定:由股東大會選舉產生,沒有決策權和否決權。外部監事由出資人委派,“堅持不參與、不干預企業經營決策和經營管理活動的原則,對企業經營決策和經營管理活動不直接發表肯定或否定的意見”,即“只帶耳朵不帶嘴”。因此,監事會不能對董事會決策時產生的法律風險予以化解或補救,無法達到“事前防范”之事前監督,仍然是事后監督。
總之,現行董監會成員中,缺乏進行法律監督的法律專業人士,董監會無法履行法律監督職能。
二、法律風險防范體系的缺陷
國有獨資公司企業總法律顧問,是指具有企業法律顧問執業資格,由企業聘任,全面負責企業法律事務工作的高級管理人員;企業總法律顧問對企業法定代表人或者總經理負責。因此,總法律顧問不是董事會成員且其階位低于總經理。故:
1.企業總法律顧問階位太低,難當“事前防范”重任
《國有企業法律顧問管理辦法》中“企業總法律顧問對企業法定代表人或者總經理負責”的規定決定了企業總法律顧問先天不足,階位太低,而位列總工程師、總經濟師系列則在行政體系中沒有一席之地。在我國官本位的千年陋習下,總法律顧問是沒有多少話語權的。即便由企業分管領導兼職使得地位會適當提高,也不可能根本改變企業總法律顧問乃至企業法律事務機構的話語平臺。因此,國資委副主任黃淑和特別強調說:“在推進企業總法律顧問制度建設中,要特別注重總法律顧問能夠參與企業經營決策,并發揮其在企業經營決策中的法律把關作用。要采取有力措施,促進企業建立總法律顧問參與企業經營決策并負責法律審核把關的制度”,由此可見一般。
由于企業總法律顧問的階位太低,不能對董事會的決策帶來的法律風險進行事前防范,因此,也就不可能將整個公司置于法律風險防范機制的保護下。也就是說,企業的法律風險仍然存在,國有資產仍有損失的可能。
2.企業法律事務機構是企業的內部職能部門,不具有獨立性
企業總法律顧問及法律顧問均在企業領取薪金,行政上受制于董事會及經理層。履行職務如果得不到經理層及董事會的支持,將寸步難行。對董事會或者總經理的違法或冒險行為法律顧問是無法單純用法律的武器予以防范的。而《國有企業法律顧問管理辦法》賦予法律顧問的權力僅是反映權,即待“造成重大經濟損失,嚴重損害出資人合法權益”后,“可以向國有資產監督管理機構反映”。因此,沒有實質權力的防范不可能起到真正的防范作用。
3.法律顧問知識結構的欠缺,難把法律關
企業總法律顧問及法律顧問均由企業內部人員擔任,與職業律師相比,法律知識明顯欠缺或不足,知識面相對單一。企業就是小社會,一名合格的法律顧問不但需要豐富、系統的法律知識,還需要有各種訴訟實戰經驗。實戰經驗不足的法律顧問,怎么能徹底看穿法律陷阱并預先堅固籬笆呢?同時,企業的法律風險除了民事法律風險外,還有刑事責任風險�，F今眾多企業及其高管被刑事責任風險擊倒,就是沒有刑事責任風險的防范意識。如三九集團的老總,并沒有侵吞國家和公司財產,卻因為超越法律規定的權限和程序行使權力而被判刑。刑事律師、會計師和經濟師是西方國家成熟的公司治理結構中必備的“三駕馬車”。很難想象一個沒有刑事訴訟經驗的法律顧問對防范刑事責任風險能提供什么靈丹妙藥。
三、律師外部董事的優勢
1.律師外部董事有助于國有資產的監管
世界銀行行長沃爾芬森說過:“對世界經濟而言,完善的公司治理和健全的國家治理一樣重要�！睂Χ聲谋O督是完善公司治理結構的關鍵所在。我國國有獨資公司的單一股權特征決定了董事會和監事會均是國有股東的代理人,而監事會的公司決策和經營的外部化,導致監事會對董事會不可能實現實質性的監督。因此,在國有獨資公司中引入外部董事制度實屬必行。從我國上市公司運行獨立董事制度以來,包含至少一名會計人員的獨立董事并未能扼制董事會的違法和冒險行為。其中至少有一種原因是會計人員和法律學者不明白實踐中的“法律貓膩”所致。因此,吸取獨立董事制度的教訓,在外部董事制度中采取至少有一名從業一定年限且具有豐富實踐經驗的律師作為外部董事的措施,是避免外部董事成為“花瓶董事”、淪為第二監事的切實可行的方法,從而真正完善國有獨資公司的法人治理結構。
從成思�！安毁澇山洕鷮W家擔任獨立董事”到江平教授感概自己是“花瓶董事”而后直言“讓有實務經驗的人士擔任獨立董事是可取的”,并說“律師、會計師、經濟師、工程師比學者更適合擔任獨立董事”�？梢哉f,正是人員結構的不合理導致了“名人董事”、“花瓶董事”現象。
從寶鋼等試點企業聘請的外部董事的職業背景及設置的委員會來看,對董事會的法律風險防范還沒有引起國資委的高度重視。要真正實現國有資產不流失的監管職責,單靠企業總法律顧問制度是遠遠不夠的。企業總法律顧問永遠無法逾越階位太低和內部化的鴻溝,將董事會的決策活動籠罩在法律風險防范體系之內。因此,在董事會中設立法律風險防范的代言人,是真正實現國資委監防機制的必然之途。
2.律師外部董事有助于法律風險防范
在中國加入WTO之后,國有獨資公司的致命風險是法律風險。國資委黃淑和副主任強調:“企業法律風險既是企業的風險,最終也是出資人的風險。法律風險給企業贊成的損失,最終也是出資人的損失�！辈⑶艺f:“從某種意義上講,加強企業法律風險防范,本身就能創造經濟效益�！眹歇氋Y公司現行的法律風險防范體系是企業總法律顧問制度。企業總法律顧問位列總工程師、總經濟師、總經理助理系列,沒有行政職權,直接對企業法定代表人或總經理負責。有的企業如河北冀中能源集團規定總法律顧問參加黨政會議或經理辦公會,這些規定一定程度上提高了總法律顧問的地位,但仍然無法彌補其階位太低的先天不足。
簡單的說,董事會、監事會和經理層構成了公司的全部。其中,董事會負責決策,經理層負責執行,監事會負責監督。拋開監事會的話,一個公司的運行由董事會和經理層完成,董事會的意志由經理層體現和執行。從整個公司的角度,法律風險防范體系必須涵蓋董事會和經理層才視為完整。但現行法律風險防范體系未納入董事會的范疇,出現了盲區。解決這個問題可以有兩種方式,一是將企業總法律顧問階位升格,進入董事會,對決策及其過程予以法律風險防范;二是在董事會中另行設立法律風險防范的代言人。針對第一種,企業總法律顧問制度主要任務是對企業日常經營活動實施法律風險防范,如果企業總法律顧問由董事直接擔任的話,勢必給經理層的日常領導造成困難,不利于企業的正常運轉。而另立代言人的話,則要求該董事必須具有法律專業水準和豐富的實踐經驗,否則,既不能達到法律風險防范的目的,也不能領導和指導企業法律顧問的工作,更不能成為合格的代言人。因此,從法律風險防范體系的角度講,外部董事除了監督職能外,還應有法律風險防范職能。由此看來,在董事會中設立法律專業外部董事,不但是國有資產監管要求,也是法律風險防范的客觀必然要求,而律師是實現這一職能的最合適人選。 四、律師外部董事與現行監防體系的合力
1.各具優勢互不可替
�、磐獠慷率嵌聲蓡T之一,直接參與企業的決策過程,能更好的起到事前防范的作用。這種作用是監事會、企業法律顧問所無法替代的。正如趙旭東教授針對獨立董事所言:“第一,獨立董事具有某些特殊的、原來監事會成員所不具備的權利。比如,獨立董事有權對關聯交易獨立發表意見,甚至可以說是‘一票否決權’。第二,獨立董事的內部化。原來的監事會是在董事會之外的監督機構,而獨立董事是安插在董事會內部的,是董事會的一員,這樣就可以把獨立董事的監督過程與公司的經營決策行為密切地結合在一起,獨立董事因此就更容易發現問題。第三,獨立董事的專業化。當前的獨立董事大多是由會計、法律領域的專家擔當,他們比一般工作人員擔任的監事更具優勢�！蓖跣l國教授也認為:“獨立董事憑借責任心、法律知識和保守的傾向,能夠在一定程度上制約董事會為追求贏利而過度冒險的傾向,其作用是原來監事會所不具備的�！倍浇淌谥毖�:“讓有實務經驗的人士擔任獨立董事是可取的,從這個角度說,律師、會計師、經濟師、工程師比學者更適合擔任獨立董事。”
獨立董事是外部董事之一。律師作為外部董事所具備的專業知識和實踐經驗,是一般外部董事甚至一些學者型法律專家所不具備的,因此,律師作為外部董事對法律風險的事前防范具有相當的優勢。
⑵監事會是法定的監督機構,是對公司整體活動的客觀評判員和監督員。以財務監督為核心及對國有資產的監管,是外部董事和企業法律顧問不具備的重要職能。國資委關于“在考核調整企業領導班子,擬訂制定國有資產監管的政策法規和規章制度,研究決定企業改制重組、產權變動和業績考核等重大事項時,要征求監事會或監事會主席意見并適時通報結果”的指導意見,也體現了監事會的監督力度,尤其是對企業領導班子的監督。
�、瞧髽I法律顧問是企業的內部工作人員,對企業的經營狀況和實際情況比較了解,這是外部董事所不具備的條件。企業法律顧問對企業日常經營活動的法律風險防范和企業法律風險防范機制的建立及落實,具有不可替代的作用。國資委副主任黃淑和曾談到:“據統計,三年來,各地省屬企業法律事務機構總共處理了各類法律糾紛案件92000多件,避免和挽回經濟損失570多億元�！逼髽I法律顧問所起的作用不容忽視。
2.各司其職交叉不重
由前述分析可知,律師外部董事、監事會、企業總法律顧問各有優勢,所起的作用也各不相同。律師外部董事的職責范圍為董事會,通過參加董事會會議,對董事會所議事項的程序上的合法性、實體上的合法性予以法律監督并進行投票表決。企業總法律顧問的職責范圍是對企業重大經營決策提出法律意見、完善企業重要規章制度、合同的審核及談判和起草工作等等,在企業日常經營活動中防范法律風險。監事會是以財務監督為核心,對董事會的決策活動和經理層的經營活動予以監督。律師外部董事與監事會在監督職能上有交叉;律師外部董事與企業法律顧問在法律風險防范職能上有交叉,但決不是重疊,更不是簡單的重復。
3.目標一致形成合力
無論是外部董事制度、監事會制度,還是企業法律顧問制度,其根本的出發點和目的都是為了完善國有獨資公司的法人治理結構,確保國有資產不流失,加強企業應對法律風險的能力。但正如前述所分析,每種制度單獨運行均各有優缺。如能充分發揮各自的優勢,使之形成合力,必能法網恢恢。加之實質目標一致,形成合力,實有可能。關鍵是管理層必須清醒的認識,董事會是萬險之源。對董事會不應僅限于財務監督,法律風險防范也是必不可少。而要實現真正意義上的法律風險防范,律師的作用無法替代,否則,將可能變成如江平教授所言,只是保障“文字上不違法,而不是實質上的不違法”。同時,如能將各種制度準確定位,互為補充,則形成合力,指日可待!
參考文獻:
[1]李雨龍,朱曉磊.公司治理法律實務.北京:法律出版社,2006.
[2]張忠野.公司治理的法理學研究.北京:北京大學出版社,2006.
[3][美]科林
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