證券市場審計民事賠償制度研究

證券市場審計民事賠償制度研究

一、高院出臺“證券民事糾紛賠償”司法解釋，證券審計民事訴訟風暴即將來臨

　　《注冊師法》第42條規定：會計師事務所違反本法規定，給委托人、其它利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任。隨著中國注冊會計師事業的，已審財務報表的使用人對注冊會計師責任的了解正在增加，尤其是1996年4月4日，最高人民法院發布法函〔1996〕56號《關于會計師事務所為出具虛假驗資證實如何處理的復函》，明確會計師事務所出具虛假驗資證實，給委托人、其它利害關系人造成損失的，根據《注冊會計師法》第42條規定應承擔民事賠償責任，從此，中國注冊會計師責任引起會計師職業界、法律界廣泛關注，這可以說是中國注冊會計師行業發展頭號題目。由于第42條對注冊會計師的違法行為責任規定過于簡單、原則，因此，留下很大的法律漏洞，有必要對此法律漏洞進行補充。

　　高院[1996]56號函曾引了驗資訴訟風暴，但56號函僅限于驗資領域，該法函導致了有些會計師事務所仍然不敢接驗資業務。但業內人士很清楚，審計才是注冊會計師真正的地雷陣。近日，江蘇省無錫市崇安區法院正式受理了股民狀告銀廣夏和中天勤案，并凍結了兩被告的部分財產，還預告將于2001年10月中旬第一次開庭審理此案。固然此案根據高院通知暫停審理，但目前高院正緊鑼密鼓制訂相關司法解釋，一旦該司法解釋正式出臺，證券民事訴訟就可以正式起動，

　　高院這一次解釋固然也僅限于證券民事糾紛，但證券市場審計收進構成了目前有證券資格會計師事務所主要收進來源之一，而且這場訴訟面對的是成千上萬的投資者，一場證券訴訟下來，可能實力再雄厚的會計師事務所也撐不住。如銀廣夏民事賠償案，銀廣夏股票市值已縮水60多個億，會計師就是只承擔1%的賠償責任，也要賠6000多萬，中天勤撐得住嗎？而且賠起來，也盡對不是1%的比例。中天鄞僥幸躲過證券民事訴訟這一劫，但也難逃被撤所的惡運。

　　最高院“證券民事糾紛”的司法解釋將明確會計師在上市公司造假案中應承擔的責任，為作假的會計師實施民事制裁提供法律依據，該司法解釋將對我國注冊會計師行業產生深遠，我們要吸取高院56號函教訓，由于目前公眾對會計師行業評價有些是不恰當的，筆者擔心這會導致即將出臺的司法解釋對會計師非常不利。注冊會計師民事責任題目不僅是一個事實題目，更是一個價值判定題目，責任畸輕、過苛主要是一種主觀判定。完善中國注冊會計師違法責任主要是處理好行業利益與民眾利益的矛盾、“接軌”與國情的矛盾、前瞻與現實的矛盾。在高院出臺有關會計師民事責任的司法解釋前，我們要加強與法官、法學家、律師及社會公眾溝通，避免出現對會計師責任過苛的司法解釋出臺，這關系到行業生存和發展的大事，行業上下都應該緊密關注高院有關這方面立法的最新進展。

　　二、過錯的認定——未盡勤勉盡責的認定

　　由于會計師事務所與投資者等其它利害關系人沒有合同關系，會計師事務所對其它利害關系人承擔賠償責任是基于侵權責任。侵權行為回責原則主要有無過錯原則、過錯推定原則以及過錯原則，無過錯責任原則，是指損害發生不以行為人的主觀過錯為責任要件的回責標準。過錯推定原則，是指若原告能證實其所受的損害由被告所致，而被告不能證實自已沒有過錯，則應推定被告有過錯并應負民事責任。過錯推定的法律特征是：采取舉證責任顛倒的辦法，免除了原告就被告的過錯舉證的責任。過錯推定又分為一般過錯推定和特殊過錯推定：一般過錯推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財產并造成損失，應負民事責任，但是，假如加害人能夠證實其沒有過錯，就可以免除責任；特殊過錯推定，是指在某些特殊侵權行為中，法律規定行為人要推翻對其過錯的推定，必須有法定的抗辯事由，以表明自已是無過錯的，才能對損害后果晃負責任，在特殊過錯推定中，免責事由一般包括三種：不可抗力，第三者行為，受害人過錯等。

　　我國證券法第202條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款，并由有關主管部分責令該機構停業，吊銷直接責任職員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任�！边@一規定，表明了中介機構只有在故意的情況下，才承擔賠償責任，但該規定已經引起了司法界的較大爭議，我國民法大師王利明以為[1]，這種規定并不完全公道。由于規定只有在中介機構具有故意才承擔責任，將會使受害人在提起訴訟以后碰到舉證上的困難。由于中介機構陳述不實的事實是可以證實的，從這些事實中可以證實其主觀上確有過錯，但要求受害人必須證實其故意弄虛作假則十分困難。由于中介機構可以以各種理由證實其所作的虛假陳述是由于過失和疏忽造成的，并不是故意的弄虛作假，從而可以免于承擔責任，這顯然不利于保護投資者的利益。我以為，應當將“弄虛作假”，改為“不實陳述”。最高人民法院《審判指導與》1999年12月第1輯刊出了“關于會計師事務所為企業出具虛假驗資證實應如何承擔責任題目的批復”的解釋指出：“會計師事務所為虛假驗資行為承擔民事責任的構成要件有二：第一個要件是會計師事務所在主觀上負有過錯……”該段解釋夸大了注冊會計師承擔驗資法律責任首先應構成主觀上的過錯，這也是會計界和法律界不斷探討所達成的共叫。過錯包括“故意”和“過失”，在該要件的解釋中雖未明確指出“過失”是否承擔法律責任，但從侵權行為法上來看，過失是過錯的基本形式之一。即會計師即使是過失出具虛假審計報告，也要承擔民事責任。

　　此外，大部分法律界人士建議，宜采用過錯推定原則。就是說，專業中介機構只有能夠證實自己恪盡職守和公道調查才能免除承擔責任。因此，受害人不需要負擔證實違法行為人具有過錯的舉證責任。由于在證券發行市場中，受害人對侵權人的主觀過錯難以舉證證實，因此各國證券法中大都規定了以過錯推定作為虛假陳述責任人的回責原則。筆者贊同專業中介機構（包括會計師事務所）應適用一般過錯推定，即只有被告能能夠證實其沒有過錯，就可以免除責任。

　　會計師如何證實自己已恪盡職守和公道調查？也就是如何證實自己已盡了應有的職業關注。這涉及到證實的標準題目。筆者以為，這個標準就是獨立審計準則，針對有些法官對獨立審計準則的質疑，如遵循行業準則就可以避開法律責任，那么是否每個行業都可以制定這種準則（以逃避法律責任）？我們應向其表明我國獨立審計準則是與國際審計準則接軌的高標準審計準則，業內并沒有利用獨立審計準則為自己過錯開脫責任。相反，由于受到執業環境和會計師水同等的制約，這些審計準則不但沒有保護落后，反而是超前了。法官在判定會計師是否已盡了應有的職業關注以及作出公道的專業判定時，還要結合國內實際的執業水平，作出公道的判定。

　　王利明以為，對中介機構而言，則應當區分是否有故意或重大過失，假如其出于故意，且與上市公司構成共同侵權，則應當承擔連帶賠償責任。假如沒有形成惡意通謀，應當承擔補充責任。假如是稍微的過失，不應當承擔責任。

　　三、因果關系認定

　　侵權法上的的因果關系不僅是一個事實題目，更是一個價值判定題目，這就要求我們在侵權行為的因果關系時，不能只作純粹的邏輯推論，而要本著維護社會公正之心，深刻體會法律規范中所涵蘊的正義理念，將在法律上應當受到懲罰的行為具有原因力的事實，使之能夠在事物廣泛而變動的外部聯系中保持法律適用的有限性和確定性，以避免漫無邊際的濫施懲戒和為所欲為的轉移責任。

　　證券民事責任中的因果關系具有其獨特的特點，在美國，為保護投資者，美國逐漸發展了對市場欺詐，以減輕原告的舉證責任。該理論以為，在正常發展的證券市場下，任何重大不實陳述或遺漏，均可能影響股票價格，假如原告能夠證實被告作出了公然不實陳述、該不實陳述是重大的、市場價格受到了不實說明或遺漏的影響、原告在不實陳述作出后到***揭露前的時間段內交易該股票，就可以推定投資人對于重大不實陳述或遺漏產生了信賴，并受到了欺詐。王利明以為，這一經驗是值得鑒戒的[2].

　　證券市場中，假如投資者由于對上市公司、證券公司等作出的虛假陳述，形成了公道的信賴并作出了投資，并因此遭受了損害，則應當以為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯系。信賴的存在表明了因果關系的存在，這樣，因果關系的證實不是直接證實被告實施了針對原告的積極侵害行為，而只需要證實被告是否作出了某種虛假陳述，這種虛假陳述是否影響到市場交易，在被告的行為影響到市場交易時，原告是否實施了交易行為，并是否因此遭受損失。

　　換言之，原告需要證實的并不是被告實施了針對原告的某種積極行為，而只證實被告的行為具有某種不法性，這種不法行為是否與損害后果具有因果聯系。在判定這種因果聯系時，確定原告是否對被告的行為產生某種公道的信賴十分重要。

　　當然，這種信賴必須是公道的，也就是一個一般的公道的人在這種情況下也能夠產生此種信賴，而不是盲目的信賴。在確立《證券法》中的民事責任時有關損失的因果聯系可以采用推定的辦法，但應當答應行為人對此種推定提出抗辯，如以為其行為沒有影響到股票價格的變動等等，從而否定對該因果關系存在的推定。

　　由于證券民事訴訟被告往往較多，有的被告被控虛假陳述，有的被告被控內幕交易或操縱價格，各被告之間的責任要劃分清楚，有的要承擔主要責任，有的承擔次要責任，有的可能則不承擔責任，主要依據其行為是否與原告的損失有因果關系，包括直接因果關系和間接因果關系。如銀廣夏民事賠償案，莊家應承擔主要責任，上市公司及會計師事務所承擔次要責任，承銷商則不承擔責任。

　　四、免責事由

　　虛假陳述的免責事由與虛假陳述的責任構成相聯系，前者一般由后者決定。虛假陳述免責事由的成立是對虛假陳述責任構成的否定。主觀要件上，注冊會計師的抗辯事由是無過錯，證實自己無過錯；或證實被告有主觀惡意。客觀條件方面，抗辯事由有三：一為抗辯審計沒有出現失敗，這包括兩層含義，即已審會計報表不存在錯報或漏報和雖存在錯報或漏報但不具有重要性；二為抗辯原告無損害事實；三為抗辯原告的損害與被告審計失敗無因果關系。

　　1、基于主觀方面的抗辯

　　基于被告主觀方面的抗辯注冊會計師侵權實行推定過錯制，按照過錯推定原則，若原告能證實其所受的損害是由被告所致，而被告不能證實自己沒有過錯，則應推定被告有過錯并應負民事責任。注冊會計師主張抗辯應證實自己已盡應有的職業關注義務，應有職業關注是指“謹慎的實務家在計劃和實施審計業務必須保持的關注”[3].注冊會計師必須證實自己是一個謹慎的執業者，謹慎的執業者具有以下特點：[4]1、擁有該職業所需要的一般知識并能與職業保持同步發展；2、能做出相當于社會均勻水平的判定；3、在人格方面代表但不超越社會一般水平。一般而言，判定注冊會計師是否已盡職業關注的主要依據是審計準則及相關法規。

　　過錯責任的一項基本內容是：在決定侵權行為人所應負的責任時，應考慮行為人的過錯程度。假如注冊會計師未能保持應有的職業關注而引起過失，由于過失有一般過失、重大過失、推定欺詐之分，故可以過錯程度輕進行抗辯。一般過失是指審計職員要執業過程中缺乏公道的關注，即未能嚴格按照審計準則的要求從事工作；重大過失是指審計職員在執業過程中缺乏最最少的關注，即在審計工作中未能遵守審計準則的最低要求；推定欺詐是指點雖無故意欺騙或坑害他人的動機，但卻存在極端或異常的過失，注冊會計師可以以一般過失對抗重大過失，以重大過失抗辯推定欺詐，以減輕責任。

　　基于原告主觀方面的抗辯

　　注冊會計師假如能證實受害者在決策時已知審計報告是虛假的事實***，則不承擔民事責任。此外，受害者過錯是注冊會計師減責、免責的抗辯事由。受害者過錯有兩種形式：對損害發生的過錯與對損害擴大的過錯。假如損害完全是受害者自己導致的，則注冊會計師免責：假如是混合過錯（雙方對損害的發生都有過錯），則注冊會計師根據過失相抵的原則，得以減輕責任。受害者對損害的擴大有過錯，可以構成注冊會計師對擴大部分的責任的免責條件。

　　第三人過錯的抗辯

　　第三人的過錯是指除原告和被告之外的第三人，對原告的損害的發生或擴大具有過錯。假如原告的損失完全是第三人引起的，則注冊會計師得以免責。但當注冊會計師有過失時，因第三因素參與造成損害時，這時除非注冊會計師能證實第三因素與注冊會計師的過錯不具一般可能性參與時才得以免責或減責，否則要承擔損害的終極賠償責任。注冊會計師對受害者的損害往往與第三因素參與聯系在一起，并往往與第三人構成對受害者的共同侵權，從而對受害者的損失承擔連帶責任。注冊會計師要以共同侵權人無意思聯絡為由主張比例責任。

　　2、基于客觀方面的抗辯

　　基于損害事實的抗辯

　　損害是指權益的不利益，是侵害正當利益的結果。假如受害得訴訟的損害是非法利益，則不受保護，如受害者放印子錢受到的損失，這是受害者自甘風險的結果，與注冊師審計失敗可能有事實上的因果關系，但法律不保護非法所得，故注冊會計師可以此抗辯；此外，根據的侵權法規定，損失一般指直接損失。不包括間接損失，對間接損失的訴訟請求也可進行抗辯。

　　基于虛假審計報告的抗辯

　　虛假審計報告主要表現在審計意見的不恰當，由于帶解釋段的無保存意見與保存意見有一定的交叉，一些注冊會計師以帶解釋段的無保存意見代替保存意見引起紛爭，這時注冊會計師可以審計意見基本恰當進行抗辯；此外，由于審計的重要性原則帶有一定的主觀性，注冊會計師可以會計報表固然存在錯弊但不構成重大為由進行抗辯。

　　基于因果關系的抗辯

　　注冊會計師對受害者的損害往往是間接損害，也就是說，注冊會計師過錯是導致受害者損失的間接原因，根據“近因”原則，遠因得以免責或減責，尤其是第三因素參與是故意時，因果關系鏈有可能因此而斷掉，注冊會計師對終極的損害不承擔責任。

　　基于約定免責條款的抗辯

　　注冊會計師為了減輕責任，在審計約定書、審計報告中往往寫進一些免責條款，這是否有法律效力？筆者以為，這種情況要區別對待，對于公道的免責條款，具有一定的抗辯力，但對于不公道的免責條款（尤其是格式條款），法律上一般不承認效力，但總之，免責條款也是抗辯的一個理由。

　　六、賠償金額

　　賠償金額[5]

　　由于證券交易中參與人的廣泛性和集中撮合交易的瞬間性，無法象普通侵權案一樣往一對一地界定侵權人的獲利與受害者的損失之間的對應關系。事實上，欺詐者所獲得的利益可能高于原告的損失，也可能低于原告的損失，在一些情況下甚至沒有獲利；而在一個特定的欺詐案件中，原告的損失很可能在事實上是欺詐者以外的第三人造成的。針對以上情況，美國司法審判中出兩個損失界定規則：一是實際損失規則；二是交易獲利規則。根據實際損失規則，被告應對原告的實際損失進行賠償，這就意味著被告的賠償額可能高于違法所得額，賠償具有懲罰性；根據交易獲利規則，被告只以其在證券交易中所獲取的非法利益為限賠償原告的損失，而對超出部分不予賠償。結合我國的具體情況，我們應在原則上采取實際損失規則，即被告應對原告在證交易中因買賣差價而導致的實際損失承擔賠償責任。

　　從上講，計算賠償額的方法有以下幾種：

　　實際價值計算法，即賠償金額應為受害者進行股票交易時的價格與當時股票的實際價值之差額。

　　該法的難點是證券的實際價值難于確定。

　　實際差價計算法，即從擁有賠償要求者為取得該有價證券所支付的金額中扣除以下各款之一所列數額后的差額：①要求賠償損失時的市場價額（如無市場價，損失額為當時的處分推定價額）；②如在要求賠償損失時證券已被賣出，為該證券賣出時的價額，假如能證實原告所受的全部或部分損失并非由其會計作假引起，而是由于其他原因造成的，則對原告的全部或部分損失不承擔賠償責任。有學者設計出如下方案：①以真實信息公告前一日的股票收盤價減往虛假信息公告前一日的收盤價，以兩者之間的價差為每股的損失，每個原告持有的股份數乘以每股的損失即為應得的賠償額；②以虛假信息公告后至真實信息公告前一段時間的股票收盤價的加權均勻價作為基準價，減往恢復上市交易后一周內的加權均勻價，以兩者之差作為每股的損失。該法的難點是如何確定公道時間。

　　實際誘因計算法，即虛假陳述者只對其行為所造成的證券價格波動負賠償責任，對其他因素引起的那部分證券價格波動不負賠償責任。該法的難點是如何確定各種不同因素對證券價格的及影響程度。

　　非法所得計算法，即賠償金額限定在會計造假者的全部非法所得，包括獲得的利益或減少的損失。

　　這是一種簡便的確定方法，但由于賠償額的限制使得對被告起不到懲罰作用。

　　以上四種方法各有其公道性，也各有弊端或困難，但由于各種方法計算出來的賠償額往往相差甚遠，故需要一個司法解釋，以最大程度保證受到同樣損失的原告得到同額的賠償。但在實踐上，筆者以為，目前我國股市泡沫現象比較嚴重，股價嚴重偏離股票的內在價值。運用股價差判定投資者損失，顯然是把原告投機行為的自負風險責任轉嫁給被告，而且證券民事賠償若采用全部賠償原則，則賠償數額往往驚人，令會計師事務所不堪重負，與其中介鑒證職能不符，不利于中介鑒證制度的穩定。因此，故筆者以為，在損害賠償金額的確定上，應實行限額賠償原則，賠償額可以這樣計算：

　　對已發行未上市的證券，原告可要求按發行價加算銀行同期存款利息返還；

　　在證券交易中遭受損失的，一是假如被告單純是虛增資產，則以虛增資產額作為賠償限額；二是假如被告虛增利潤，則以虛增利潤的10倍作為賠償限額。

　　2、賠償份額——比例責任

　　根據《證券法》第161條規定，會計師事務所及資產評估機構也是賠償主體，就其負有責任的部分承擔連帶責任。假設某宗證券訴訟案中，法庭以為包括發行人、承銷的證券公司、發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理、專業機構等被告要向原告賠償1億元，這1億元賠償額終極要落到各個被告的頭上，如發行人賠償0.6億，承銷商賠償0.2億，專業機構0.2億，現在是專業機構除了承擔自己的賠償份額外，要不要對其他的0.8億賠償額承擔賠償責任。即在多個被告的情況下，各被告承擔的是比例責任還是連帶責任。由于第63條、第161條含義模糊，目前學界還有較大的爭議。但筆者支持比例責任觀點，除非被告共謀，否則各被告只對自己的過錯承擔責任，不株連九族，對其它被告行為承擔連帶責任。

　　3、賠償順序——補充責任

　　筆者以為，為了切實保護投資者的利益，應當明確規定對于因疏忽大意而造成上市公司信息表露不實或重大遺漏的會計師事務所，承擔對于投資者的補充責任，這也是由于會計師虛假陳述與原告的損失間往往是一種間接因果關系，會計師要對自己的過錯承擔責任，但承擔不是直接責任，而是一種間接責任，體現在法律上，就是一種補充責任。在連帶責任與補充責任之間的選擇。筆者傾向于補充責任，這樣有利于分清主次責任，避免一些法院不追究主要責任人的責任，而直接追究次要責任人的責任。該種責任形式了擔保法對一般保證的規定，即債務人在不能履行債務時，再由保證人承擔保證責任的補充責任�！蹲C券法》第202條明確規定對中介機構違法行為承擔民事責任為連帶賠償責任，這值得商榷。我們以為在虛假陳述的情況下，主要還是應當由上市公司承擔責任，而中介機構應當承擔補充的責任。

　　結束語

　　為什么銀廣夏粉飾業績的題目，是新聞記者最先予以發現，作為履行會計報表審計職責的注冊會計師卻不能及時識破，難道注冊會計師的專業技能遜色于新聞記者？筆者以為有兩個原因：一是由于沒有好的執業環境和市場機制，導致獨立審計不獨立，二是會計師執業水平不高和風險意識不強。此外，由于審計不獨立，其結果，在會計師界形成了一種怪圈———規范執業等死（被上市公司解聘），不規范執業找死（被監管部分禁進），這種被扭曲了的聘任制度，往往助長了“拿人錢財，替人消災”的心態，出現了一些高水平的會計師不但不揭露客戶的舞弊，還幫客戶出謀劃策，使其舞弊更具有隱蔽性甚至使其形式正當化。更多會計師對一些可疑事項，他們無力、據說也“犯不著”窮追到底，會計師轉而采取存疑的態度。

　　在這種背景下，筆者以為，證券審計民事賠償制度設計既要考慮會計師執業水平不高和風險意識薄弱導致作假層出不窮因素，也要考慮惡劣執業環境給執業質量帶來的損害因素。由于執業環境導致的審計失敗，會計師不應該承擔責任；此外，要考慮我國注冊會計師行業恢復才20年，不管是執業水平和風險意識進步都要一個很長的過程，以五大會計師的執業水平衡量中國會計師水準是不現實的。同樣的工作量，五大收費水平是國內會計師的五倍甚至更高，高收費當然意昧著高質量，而低收費固然不能意昧著低質量，但不能不考慮低收費對執業質量帶來的影響。這一些決定了我們不能盲目套用西方尤其是美國注冊會計師民事責任制度，要考慮中國股市非理性特點，設計適合我國國情的證券審計民事賠償制度。

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