精選法學(xué)論文辨析調(diào)解
一、 試析調(diào)解和審判的抉擇
無論是選擇參與審判還是進(jìn)行調(diào)解的方式，將糾紛的解決作為作出最終決定的基礎(chǔ)動因，這一點(diǎn)都是被認(rèn)同和接受的。然而，具體是哪些因素決定了在二者之間選擇結(jié)果的不同，以棚瀨孝雄先生的理論為基礎(chǔ)，經(jīng)過綜合考慮可以歸納為以下幾點(diǎn)：
其一，對糾紛解決的期望不同。學(xué)界一直存在這樣一種評說，認(rèn)為推崇調(diào)解的結(jié)果不過是向因缺乏資源而不能通過審判購買正義的人們推銷質(zhì)次價廉的正義而已。在審判外的交涉中本來就無力實現(xiàn)自己權(quán)利的人們，即使到了調(diào)解的場合再次提出自己的主張，只要對方有拒絕的權(quán)利(現(xiàn)實是對方經(jīng)常就有這一權(quán)利)，也就不得不再次碰壁，或者最終只好被迫接受不明不白的妥協(xié)。因此，試圖追求絕對的正義 的期望(即便其實在任何目前和歷史的社會環(huán)境中都不曾真正得到)，與以接受相對次等的正義為代價從而獲得限度之內(nèi)最大收益 的目之間的不同，就可以看作是在調(diào)解和審判二者之間作出不同選擇的原因之一。畢竟，相對于調(diào)解，審判這一方式在用于平衡雙方力量對比，避免由于其中一方具有的壓倒性優(yōu)勢可能造成的明顯不公這一層面上，有著毋庸置疑的優(yōu)越性。
其二，來自訴訟成本和社會觀念的影響。訴訟成本和社會觀念對于作出選擇審判還是調(diào)解方式進(jìn)行糾紛解決的決定的影響，由于學(xué)界已經(jīng)存在和正在進(jìn)行的廣泛而深入的研究，一般來說是比較容易理解的。對于社會處于一種重道義、講情義和解的所謂厭訴氛圍的國家，如日本和中國，調(diào)解的利用一直以來都處于一種深涉于民事糾紛及至民事訴訟程序的狀態(tài)，具有相對廣泛的利用率;而對于所謂的成熟型陌生人社會，對于民事糾紛的解決普遍接受了只關(guān)乎經(jīng)濟(jì)利益，不關(guān)乎人情、道德這一理念，如美國和英國，雖然也對調(diào)解有普遍的接受度和制度保障，但審判性質(zhì)的司法程序很明顯占據(jù)主流。舉一類很普遍的例子，交通事故中肇事司機(jī)是否有對受害者予以情感關(guān)懷這一因素對于糾紛的解決的作用在以上兩類國家中就有明顯的不同。在英國和美國通常的情況是，受害者與肇事者基本不用交流甚至見面，所有的例如賠償和是否提起訴訟還是進(jìn)行調(diào)解等糾紛解決事宜都通過雙方代理人(一般都是律師)來完成，解決方式也通常是純粹的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;而在中國和日本，肇事者是否在情感上給予了被害人及其家屬補(bǔ)償和關(guān)懷，如道歉、探病等，經(jīng)常性的直接影響著是打官司、和解還是調(diào)解等糾紛處理方式的選擇，并且對于經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額的影響通常也是不可忽視的。此外，基于訴訟成本，包括金錢、時間和對于社會地位的影響等多方面的考量①，選擇收益與支出之間順差最大的`糾紛解決方式無疑是所有糾紛當(dāng)事人都追求的。
二、 解析調(diào)解和審判的運(yùn)用
即便是在先調(diào)解，后審判甚至邊調(diào)解，邊審判的制度和原則被大面積適用的情況下，審判和調(diào)解二者之間體現(xiàn)出了似乎極其天然的可銜接性甚至是可融合性，仍然不能將調(diào)解和審判的運(yùn)用進(jìn)行混同和交互定義，事實上它們始終是兩個截然不同的糾紛解決系統(tǒng)。拋開二者之間顯而易見的表面程序差異，根據(jù)棚瀨孝雄先生的理論以及其它相關(guān)知識進(jìn)行判斷，在深層次的體系構(gòu)架和運(yùn)行理念上，二者也存在著與生俱來的不同重心和特性。
從體系構(gòu)架上來看，調(diào)解與審判所有不同的根源，來自于參與糾紛解決的非糾紛當(dāng)事人之第三方所處的地位的不同。作為審判中間方的司法機(jī)關(guān)(法院)，倚據(jù)國家法律所賦予的權(quán)能行使司法權(quán)，其地位無疑要高于糾紛當(dāng)事人，在糾紛解決的過程中，司法機(jī)關(guān)作為第三方處于判斷和裁定當(dāng)事人糾紛處理結(jié)果的支配性地位;而作為調(diào)解中間方的第三者，無論是組織、機(jī)關(guān)還是個人，在糾紛解決過程中始終處于一個斡旋者而不是一個裁決者的地位，即便由于充當(dāng)調(diào)解角色的第三方其組織、機(jī)關(guān)影響力或者是個人社會地位以及威望的影響，調(diào)解的糾紛處理結(jié)果受到第三方影響程度的大小會有不同，但并不能改變調(diào)解者與當(dāng)事人之間的平等地位。
從運(yùn)行理念上來看，審判和調(diào)解的區(qū)別是毋庸置疑的。如本文開頭所述，審判是以對抗性辯論為基礎(chǔ)的決定型糾紛解決的典型，而調(diào)解則是以協(xié)商性交涉為基礎(chǔ)的合意型糾紛解決的典型。雖然棚瀨孝雄先生提出了一種審判模式轉(zhuǎn)型的趨勢，即把審判程序從嚴(yán)格適用法律的模式中掙脫出來，建構(gòu)一種注重當(dāng)事人合意的參加模式以適應(yīng)當(dāng)代社會的發(fā)展對于司法的新需求，但是注重并不意味著一能定使合意在審判程序中具有替代性新核心的地位，國家司法權(quán)是否真能讓渡、作為審判者的司法機(jī)構(gòu)是否能夠?qū)崿F(xiàn)地位改變的轉(zhuǎn)型等等一系列遠(yuǎn)遠(yuǎn)比絕大多數(shù)民事糾紛的解決更為艱深的問題和難題將擺在這之前�；诖�，分別以合意型與決定型為運(yùn)行特征的調(diào)解和審判，在糾紛解決過程中不可避免的存在著一項根本性的不同：即調(diào)解方式在解決糾紛的過程中更多的體現(xiàn)為一種過程性保障，對糾紛結(jié)果本身不起決定作用也不起有改于糾紛結(jié)果實質(zhì)的促進(jìn)作用;而審判方式在解決糾紛的過程中，基于其本身所具有的權(quán)力性基礎(chǔ)和審判的本質(zhì)目的，無論其中滲入了多少當(dāng)事人的合意成分，審判程序?qū)τ诩m紛解決結(jié)果的實質(zhì)影響是必然存在的，只是需要承認(rèn)確實存在程度大小方面的差異而已。
三、 分析調(diào)解和審判的結(jié)果
調(diào)解和審判對糾紛解決的結(jié)果所產(chǎn)生的影響不僅僅體現(xiàn)在調(diào)解書和判決書在形式以及效力上的異同，或是判決與調(diào)解對于當(dāng)事人之間關(guān)系的影響(破壞程度和修復(fù)程度)的異同等較為具體的利益的差異上。事實上，以棚瀨孝雄先生所述關(guān)于法化社會與審判以及審判外糾紛處理過程的論述為基礎(chǔ)進(jìn)行思考，調(diào)解和審判在對于糾紛解決的預(yù)設(shè)和實現(xiàn)這兩個層面上，二者就已經(jīng)涇渭分明了。
在對于糾紛解決的預(yù)設(shè)這一方面，審判和調(diào)解最本質(zhì)的不同在于其糾紛解決的結(jié)果體現(xiàn)的狀態(tài)是不一樣的。作為被認(rèn)為是糾紛解決最終處理方式的審判制度，其制度確立與運(yùn)行在當(dāng)代的基本內(nèi)涵在于明辨是非，實現(xiàn)實體正義與程序正義的并重，基于實現(xiàn)正義以及第三方作為裁決者參與糾紛解決的制度現(xiàn)實，審判在必然會作出糾紛當(dāng)事人之間對錯的判斷，造成不同程度的一方獲益，一方受損的最終結(jié)果，決定雙方當(dāng)事人在糾紛中的勝敗是審判的一個必然任務(wù)。而調(diào)解顯然不是用來判斷正誤的，即便棚瀨孝雄先生在調(diào)解的四種糾紛解決類型中闡述了一種以法律為衡量標(biāo)準(zhǔn)的判斷型調(diào)解，但是這并不能否認(rèn)運(yùn)用調(diào)解在糾紛解決過程中的基本期望是：通過達(dá)成當(dāng)事人之間的合意以解決糾紛。既然是合意，那么就不存在對于糾紛當(dāng)事人之間對錯的最終性決議，如果都分出正誤了，那就沒有人會覺得還有合意的必要，被承認(rèn)為正確的一方必然要求利益全收。因此，可以得知合意實際上就是基于解決糾紛這一最終目標(biāo)而放棄對于正誤的判斷，追求當(dāng)事人之間利益的平衡，在這個過程當(dāng)中，糾紛當(dāng)事人各方都避免不了權(quán)力的妥協(xié)和讓渡，好處在于最終的結(jié)果不會是一方全勝、一方完敗，各自都會有利益的擴(kuò)張性收益和收縮性損失，這樣一種平衡，也正是所謂調(diào)解對于緩和沖突以及維系糾紛當(dāng)事人關(guān)系有重要作用的原因。
關(guān)于糾紛解決的實現(xiàn)，這里的實現(xiàn)實際上指的是糾紛解決結(jié)果的被執(zhí)行。關(guān)于執(zhí)行的問題，調(diào)解和審判的差異已經(jīng)非常明顯無須再做程序上的贅述了，近年來施行的通過申請以對調(diào)解結(jié)果進(jìn)行司法確認(rèn)之制度，對于調(diào)解與審判之間有關(guān)糾紛解決結(jié)果的效力問題其實已經(jīng)作出了明示。仍然值得討論的可以是調(diào)解與審判對于各自結(jié)果能否實現(xiàn)所作的最初考量。同樣以前面的論述為基礎(chǔ)，調(diào)解作為以達(dá)成合意為糾紛解決基礎(chǔ)及核心的糾紛解決方式，其糾紛解決的結(jié)果能否實現(xiàn)，很大程度上決定于所達(dá)成的糾紛解決結(jié)果是否真正體現(xiàn)了糾紛當(dāng)事人真實的意思表示和利益需求，并且是否讓其得到了滿足;而審判作為一種有公權(quán)力充當(dāng)?shù)谌浇槿�，并且第三方能夠�(qū)嵸|(zhì)影響糾紛處理結(jié)果的糾紛解決方式，其處理結(jié)果不可避免地受到了來自于法律的規(guī)制，這種法律的規(guī)制體現(xiàn)的是整個社會對于該糾紛處理結(jié)果的一個普遍性的意見，這樣一種社會普遍性意見的介入勢必會降低雙方合意的程度，由此造成對于審判結(jié)果的執(zhí)行的影響就在于對于強(qiáng)制力的依賴比執(zhí)行調(diào)解結(jié)果對于強(qiáng)制力的依賴程度更深，更迫切。
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