金融領域的原則性監管方式
【摘要】后金融危機時代，各國監管當局都面臨著如何實現有效監管的挑戰，金融監管方式作為提升金融監管質量的重要組成部分，對其進行相關的研究非常必要。近年來，與傳統規則性監管方式相對應的原則性監管方式日益受到金融監管當局和學界的關注。文章基于對國外原則性監管理論和實踐的分析，并結合我國金融市場環境，提出原則性監管盡管存在諸多問題，但是作為一種公私融合的監管治理方式，其在監管規范的制定、監管執行、監管文化重塑等三個層面上仍值得我國的金融監管當局吸收與借鑒。
【關鍵詞】金融監管；原則性監管；監管方式
【正文】
引言
近幾年來，國外關于提升監管質量、增強市場競爭力的金融監管改革方案及相關討論中，在如何重塑監管制度的大框架下還包含了一個關于監管方式[1]的廣泛討論，即“風險性監管”（Risk- based Regulation）、[2]“原則性監管”（Principles-based Regulation,簡稱PBR）與“規則性監管”（Rules- based Regulation）。[3]原則性監管最初在會計準則、稅務、公司治理領域引起關注，目前在金融監管領域，原則性監管問題已被很多國家的監管機構提上議程，如英國金融服務管理局（簡稱FSA）近年來明確倡導“更多的原則性監管”，并在其“公平待客計劃”中實踐原則性監管的方式；[4]美國前財政部部長保爾森2007年在“資本市場競爭力”會議上提出美國應考慮采取原則性監管，現任美聯儲主席伯南克也表示要邁向風險性和原則性監管，[5]因此盡管目前美國證券交易委員會（SEC） 根據其《證券法》仍實施規則性監管，但商品期貨交易委員會（CFTC）則已根據《商品交易法》運用了原則性監管的方法來監管交易所、結算組織和中介機構；[6]日本金融廳也于2007年提出“建立更優監管環境”的四個支柱之一即“規則性監管和原則性監管的最優結合”；加拿大、新加坡等國家也在醞釀著原則性監管作為監管方式的爭論與變革動向。
縱觀當前國內的有關研究，金融危機促使各界對金融法治狀況予以了深刻反思，在諸多議題中鮮有針對原則性監管的討論，有限的討論或將其作為“監管模式的新發展”[7]或是“監管理念的最新演進”[8]進行引進介紹和分析，做了有益的學術鋪墊，但是研究仍有深入拓展的空間。當今世界金融發達國家，緣何相繼將此問題提上實踐議程，確值得警醒與理會。由此，即便當下的中國尚未感受金融監管之變的迫切性，然而把握當今世界金融監管發展的脈搏，深入拓展相關問題的研究空間，不啻是一種有益的未雨綢繆。與此同時還應意識到，基于改革開放三十余年的實踐，中國已經吸收與借鑒了域外的大量經驗，然而在這一過程中也產生了不少的“事與愿違”�！叭跛�、只取一瓢”，正如本文所探討的原則性監管也并非完美，因此在“借鑒”時要格外謹慎，選擇與我國制度土壤相契合的良性“制度基因”進行培育和發展，以提升我國的金融監管質量。
一、原則性監管的含義
援引FSA官方的表述，“原則性監管意味著更多地依賴于原則并以結果為導向，以高位階的規則用于實現監管者所要達到的監管目標，并較少的依賴于具體的規則。通過修訂監管手冊以及其他相關文件，持續進行原則和規則間的不斷平衡……我們關注作為監管者所希望實現的更清晰的結果，而由金融機構的高管更多的來決定如何實現這些結果�！盵9]日本金融廳在陳述金融服務業原則的文件中指出：“……這些原則是一系列行為的關鍵準則，或者是作為法律或規章等法定規則基礎的一般行為規則，并應當被金融機構在從事業務活動中以及金融廳在實施監管活動的時候所遵守…… 原則性監管是一個符合上述原則的監管的框架，它著重強調金融機構自發改進其業務管理活動的努力……原則性監管方法目的在于鼓勵市場主體的自愿努力、同時確保其管理自由是建立關鍵原則之上的，并且這些原則應當是可被觀察到的……”。[10]原則性監管是監管方式的一種復雜形式，它可以是形式上的（僅體現在立法層面）、實質上的（僅體現在解釋監管規范、監管執法或監管對象內控體系等層面），抑或是二者兼而有之的。從上述兩國監管機構對原則性監管的理解來看，原則性監管的內涵包含著共性的因素有以下幾方面：
�。ㄒ唬┰瓌t不同于具體的規則，是具有一般性的準則[11]
關于原則和規則的區分法理學界有很多的研究，通常認為原則具有模糊性、抽象性，并體現了一定的價值維度，其例外不可以完全列舉，而適用是通過裁判者裁量；相對而言，規則是確定的、具體的，不具有價值維度，其例外可以完全列舉，并由裁判者直接適用規則，“要么完全有效、要么完全無效”。[12]以交通限速為例，規則規定“時速不得超過xx公里”，即事先明確了什么樣的行為是允許的，執法者只需確認事實上車速是不是超過xx公里即可；而原則體系下規定“在任何情況應合理、謹慎的駕駛”，則執法者必須先判斷“合理、謹慎”以及“在任何情況下”是指什么，進而判斷某個駕駛者是否符合這些要求。原則和規則存在著理論上的優缺點，規則通常更加具體、明確，對于特定情況的適用通常是嚴格的，甚至是僵化的，因此容易被博弈和鉆空子；而原則更加靈活，對特定情形更加敏感，且適用上可能更加公平，但是原則具有不確定性、不可預測性以及存在解釋上的困難，可能導致監管者享有過大隨意性。
原則性監管意味著不是通過具體、詳細的規則，而是更多依賴于高位階的、概括性描述的監管規范（也表現為一種規則）來確立監管對象在商業活動中必須遵守的標準。Julia Black教授在總結 FSA所秉承的原則的特點時指出：原則（1）具有高度概括性，是全局性、總體性要求，能夠被靈活應用于快速變化的行業； （2）包含一些定性的而非定量的用語：通常使用具有價值判斷性的用語 （如公平、合理、適當），而不是有明確標準的規則（如“在兩個工作日內、營業額兩千萬”）； （3） 目的性的，表達的是規則背后的原因（4）對于不同的情況具有普遍的、廣泛的適用性； （5）這些原則大部分是行為性準則，例如要求被授權機構或被授權人進行商業活動時做到誠信、勤勉、合理注意，公平待客以及防止利益沖突； （6）違反一項原則必須包含過錯，例如在FSA的監管手冊中，判斷某個行為是否違反了某項原則， FSA應當負責證明該機構在某些方面具有過錯； （7）違反原則可以被公的（而不是私的）監管執法措施所制裁。盡管根據英國2000年《金融服務和市場法案》第150條的規定，原則自身不能引起私權的行使，[13]但FSA的《監管手冊》中有些規則可以引起第150條的法定權利的行使，而監管手冊中的這些規范可以是高位階的、目的性的，并難以區別于“原則”條款。應當指出，原則性監管并不必然要求以原則作為采取監管措施的直接依據，但是，英國的FSA近期更傾向于以原則直接作為采取強制執法措施的基礎。[14]
原則的優勢在于其與監管規范目的（即監管目標）的高度一致，可以減少監管制度中具體規則的復雜程度，較之需要不斷修訂的具體規則而言，原則具有一定的持續性和穩定性。原則一方面通過給予監管者及監管對象就如何實現合規以靈活性，從而有利于市場發展及產品、服務的創新；另一方面也能夠增進監管制度對市場創新與發展的回應程度，減少監管對象規避監管制度的空間，并通過對違規行為的嚴厲處罰，促進監管對象行為的實質合規性。
（二）原則性監管是以結果為導向的監管
原則性監管是以結果為導向，而非過程為導向的監管。2006年FSA負責零售政策的董事即表示，更多原則性監管意味著FSA的重點從監督金融機構業務實施的過程，轉向監管者期望金融機構所達成的結果。特別是金融危機以來，北巖銀行的倒閉致英國監管當局被指監管不力，“監管者過去過于關注實施過程的監管，而缺乏對銀行經營策略可能的結果進行監管”，[15]英國FSA首席執行官Hector Sants近來也反復強調：“我們監管理念的重點不在于我們提出的原則本身，而是在于衡量我們所監管機構和個人的行為結果，考慮到這一理念，更好的理解可能是‘以結果為重點的監管’”。[16]
結果導向的監管和過程導向的監管是相對的概念。前者在監管目標和監管要求之間建立了更直接的聯系，衡量的是金融機構實現監管目標的表現。由于與監管者相比，金融機構及其管理層能夠在其經營活動中更好的安排實現既定監管目標的程序和措施，所以監管者不是把重點放在界定金融機構所必須采用的程序和措施上，而是抽離過程，界定其要求金融機構實現的結果，并由金融機構及其管理層在經營中自主決定實現所預設監管結果的有效途徑，這樣有助于更有效地整合利用監管資源和金融行業自身的資源。而過程導向的監管主要是衡量監管對象是否符合具體的程序要求，這些程序是由監管者在不充分占有信息的基礎上所預設的，監管目標并不能夠被程序本身所詮釋，而且易使市場參與者“虛假合規”。[17]規則性監管可以是結果導向的或過程導向的，但是原則性監管則更強調的是以結果為中心，關注監管目標能否在實質上得以實現。當然，如何清晰的界定監管目標、建立合理的結果評估標準以及準確衡量監管對象的表現，對監管者而言是個挑戰，結果導向的監管并不等于有效的、適當的監管。如同過程導向的監管一樣，結果導向監管可能是不區分大型和中小金融機構而一體適用的，因而對于那些不具備同等資源的小型金融機構可能構成負擔。
�。ㄈ┰瓌t性監管強調監管對象的主動參與，并以其內部管理活動為基礎
原則性監管以結果為中心則必然要求以監管對象的內部管理活動為基礎，在監管過程中引入監管對象的管理層，并加重管理層的義務和責任。原則性監管將如何實現監管目標的決定權的重心由監管者轉移至監管對象（將解釋和適用原則的責任轉移），監管者不再詳述監管對象的商業經營活動應當如何進行，而是要求由監管對象在其經營管理活動中自主決定如何實現監管目標。例如，監管對象應自行建立和優化其內部合規程序、風險評估政策以及培訓政策等并實施（當然監管對象的這些政策、程序中也可能包含有具體監管規則所要求的要素）�！氨O管者關注的是向監管對象提供實現社會所期望目標的激勵�！盵18]以內部管理為基礎的原則性監管，對監管對象的管理層提出了更高的要求，并要求其風險合規部門承擔更積極的角色，使監管對象的自身資源更多的從“事后應對”轉向“前端介入”。監管對象的內控體系有助于實現監管目標和商業價值判斷的對接，促進整體社會目標和機構個體目標的融合。但應當注意的是，這種以監管對象管理活動為基礎的監管可能給小型金融機構帶來高額的成本，要求其實施復雜的合規機制所產生的高昂成本可能超過了其作為個體的小型金融機構給市場和金融消費者帶來的風險，因此應當考慮區別對待。
二、國外原則性監管的實踐———以英、日兩國為例
目前在英國、美國[19]、加拿大（不列顛哥倫比亞省）、日本等都有原則性監管的實踐，本文僅選取有代表性的英國和日本進行介紹和比較。
�。ㄒ唬┯鳩SA———“更多原則性監管”
英國被認為是金融監管領域內原則性監管的代表。根據2000年《金融服務和市場法案》，于 1997年成立的FSA[20]作為英國金融市場的統一監管者，應當實現四個法定的監管目標即：維護市場信心、增進公眾對金融系統的理解、恰當的消費者保護、防范和打擊金融犯罪，并在此基礎上演繹出監管者應當遵循的6項“良性監管的原則”。[21]為了實現上述目標， FSA采用的監管方法是規則性監管和原則性監管的融合，但強調在可能的情況下應運用原則，即更多的原則性監管。
2001年FSA在其監管手冊中列舉了11項監管對象應當遵循的“商業原則”（Business Princi- ples），這些原則一方面是概括性的規定了金融機構的主要義務，另一方面也作為FAS《監管手冊》中其他規則和指引所應當遵循的內容。
2005年FSA發起了“更優監管行動計劃”，該計劃通過在特定領域內實施更多嚴格的原則性監管，以降低監管成本，最大化監管收益，實現更優監管結果。FSA就《監管手冊》的內容進行了評估，對其中不必要的、妨礙監管目標實現的、成本收益不匹配的以及不利于加強金融機構高管層責任的規則進行了刪除或修改，例如將原本長達57頁的與反洗錢相關的具體規則簡化成只有2頁的以結果為導向的監管原則（并以行業協會指導為輔助補充），并強化高管層相應的責任；再如，刪除小機構必須有外部審計的要求及對批發性金融機構有關培訓的一些要求等。
2007年4月FSA發布文件《原則性監管：關注重要結果》，[22]再次提出向更多原則性監管邁進， 宣布將繼續評估并簡化其監管手冊中的規則，如果可能將終止監管手冊中那些具體的、過程導向性規則，更多依賴于高位階的、結果導向的原則和規則。對監管對象而言實施更多原則性監管，不僅意味著其可以更加靈活開展業務和進行業務創新，但同時也意味著監管的更多不確定性。因此FSA 為了提高原則性監管的確定性和可預期性，一方面更多的通過實例、規則、正式指引以及行業協會的非正式指引等，促使監管對象更準確的理解監管者所期望實現的結果；另一方面不斷豐富與完善監管結果的衡量指標（及相關的輔助指標），更清晰的界定與其法定監管目標相一致的監管結果。例如， FSA在該文件中就其2003年所提出的金融監管三大戰略目標進行了9個結果指標的細化。[23]
更為典型的實例是， FSA于2006年7月提出的公平待客計劃（Treating Customers Fairly Initiative, 簡稱TCF），[24]它是FSA更多原則性監管的重要組成部分。FSA為了切實改變金融機構對待消費者的方式，設定了6項監管結果指標，并由金融機構根據其自身的業務經營情況自由決定如何實現公平待客的結果指標，以此取代由監管者制定詳盡的規則和程序。這些結果指標包括：金融機構將公平待客作為企業文化核心，令消費者充滿信心；在零售市場推廣、銷售產品和服務均須因應特定消費者群體的需要而設計，并以該等消費者為指定的銷售對象；在銷售之前、期間及之后，均適當地為消費者提供清晰明確的資料；如向消費者提供意見，因應消費者的個人情況提供適合的意見；產品的表現符合金融機構引導消費者作出的期望，而相關服務不但達到可接受的水平，而且更符合消費者被引導作出的期望；金融機構不會在銷售過程結束后以不合理的措施阻礙消費者更換產品、變更服務提供者、提出索償或進行投訴。公平待客方案實施后，金融機構須證明其已經貫徹上述落實公平待客原則，并要為此制定適當的經營管理程序，并由FSA來評估業界的實際表現。[25]
�。ǘ┤毡窘鹑趶d———“規則性監管與原則性監管方法的結合”
為了加強日本金融市場的競爭力和吸引力，促使金融機構提升服務質量，日本金融廳于2007 年提出“更優監管”方案，并提出實現更優監管的四個支柱即：規則性和原則性監管兩種監管方法的最優結合；及時發現重要問題并采取有效措施；鼓勵金融機構的自愿努力并加強對其的激勵；增強監管活動的透明度和可預期性。
2008年的金融危機促使全球范圍內掀起強化規則性監管的浪潮，但日本監管當局則表示在實施金融危機應對措施時要不斷推進更優監管。日本金融廳希望通過規則性監管和原則性監管兩種監管方法的最優結合來優化整個監管框架的有效性。在某些領域規則性監管方法比原則性監管方法更有效，反之亦然。規則性監管可能更適合于對大量的不特定金融機構使用共同的規則的情形，而原則性監管更適用于鼓勵某些特定的金融機構去改善其管控系統，兩種方法能夠以互補的方式發揮作用。例如，對于金融創新，現有的規則難以預見和涵蓋其可能出現的各種情況，而原則性規定能夠彌補規則的空白；此外，監管者使用規則進行監管的同時基于原則做出的合理判斷，將有助于確保監管結果的實質公正。日本金融廳經過與業內主要金融機構代表廣泛的討論后，已形成了14項“關鍵原則”以及39 條關鍵原則的分解。
日本金融廳認為，就原則達成廣泛共識，一方面可以使金融消費者事先能夠對金融機構的行為及其所提供金融服務的質量有所預期，因此在購買金融服務的時候具有安全感；另一方面即使在沒有可適用的書面規則或對現有規則的解釋可能不同的情況下，金融機構也能明確知道其應當如何提供金融服務；第三，金融廳在對相關金融機構進行現場檢查和非現場檢查中，解釋和適用規則時，能夠根據實際情況考慮其是否遵守原則所描述的基本理念，以確保取得及時而且準確的監管效果；最后，在對現行規則例如法律、法規進行檢討時，應在符合原則要求的前提下盡量簡化和明細規則，這將有助于建立一個有效的市場和監管環境，而不會阻礙金融創新和金融服務的自由競爭。
�。ㄈ┍容^分析
1.兩國原則性監管實踐之共性。
第一，從原則性監管提出的背景來看，隨著資本跨國流動的加劇，提升本國金融服務市場的競爭力，躋身成為世界金融中心，日益成為各國政府在推進本國金融市場改革中所考慮的重要因素。原則性監管的提出，正是各監管當局應對金融全球化挑戰、提升本國金融資本市場國際競爭力的制度策略之一。
第二，英國FSA和日本金融廳均為對國內金融市場進行統一監管的全能型金融監管機構，同時擁有金融監管執法權和金融監管規則制定權（二級立法權），這種統一監管體制為推行原則性監管提供了組織基礎，能夠減少多頭監管體制下，多個監管主體在原則提出、解釋以及執行上的矛盾和不確定性，防止國內不同監管機構以推行原則性監管為借口而展開監管機構相互之間的“逐低競爭”（race to the bottom）。
第三，兩國原則性監管中的“原則”具有相似性，這些原則是金融機構開展商業活動的關鍵準則，或者是作為法律或規章等法定的一般行為規則，金融機構在從事業務活動及金融監管當局在實施監管活動時候均應當予以遵守。從原則的內容來看主要包括：金融機構開展業務和內控的一般準則（誠信、必要的技能、勤勉、審慎、內部管理和控制、市場行為等內容），金融消費者的保護 （公平待客、與客戶溝通、防止利益沖突、保護客戶資產等內容）以及與監管者關系三個方面，其核心思想均重視誠實信用精神、善良管理人注意義務、公正公平公開，并以金融消費者權益保障為最終依歸。同時，兩國監管當局均認為，原則性監管著重強調金融機構自發改進其業務管理活動的努力，在應用這些原則時應考慮每個金融機構所從事業務和規模等不同特點。
2.兩國原則性監管細分之差別。
第一，盡管兩國均強調了原則性監管不是以原則取代規則，而是二者的平衡協調，但是在規則與原則性監管兩種監管方法平衡點的選擇上，英國FSA更傾向于提升原則的在監管規范體系中的地位，即“實施更多的原則性監管”，而日本金融廳則是模糊的表達為要致力于二者的最優結合。 “日本將繼續在與原則而非規則更兼容的領域內實施以原則為本的監管，同時在金融危機中被認為需要更嚴格規則的領域內采取適當的行動。重要的是繼續保持規則和原則之間恰當的平衡，同時要充分考慮到各國金融服務業現狀以及監管環境的不同，而且這種最優的平衡也是不斷變化的�！盵26]
上述差異的存在與兩國金融監管的發展歷史和隱含的監管哲學密不可分。英國監管當局對原則性監管的偏好根源于其長期以來的自律監管傳統。英國證券市場大多數監管始于自律監管，“英國傳統的金融架構很大程度上是不透明并以自由裁量為基礎的”，[27]但是隨著市場條件的快速變化， 自律性監管的弊端也逐步暴露。2000年《金融改革服務與市場法》的通過、FSA的成立以及各種監管規則的出臺，表層上扭轉了其過度依賴自律監管的監管模式，但是深層次的監管理念是不會輕易動搖的。英國的金融監管哲學認為：“盡可能通過市場解決，監管干預只存在于市場不能夠提供解決方案的時候（市場解決窮盡時主動監管才是可預期的），并且干預的收益應當高于成本。”[28]英國監管當局對“更多原則性監管”的偏好，其另一個側面正是對于《監管手冊》等具體規則的過度膨脹的警惕，是對監管者寬泛權力和監管干預過度的擔憂，是其“輕觸型（light-touch）”監管哲學的必然邏輯，是其崇尚效率的監管文化的體現。與之相對應的是，回溯日本金融體系和監管機制的變革歷史，恰是一個從緊到松的過程，即從“強政府行政干預”[29]到“放松管制、加速金融自由化、增強市場約束機制”，同時強調要加強金融監管的規范化、法制化。這種變革邏輯反映在監管方式上，呈現出的是在規則和原則之間不斷尋找平衡點的過程。
第二，英國FSA認為原則本身可以作為監管機構進行監管處罰的依據。盡管FSA過去希望讓業界相信僅僅以原則為依據而采取監管措施的情形是極為個別的，但近來FSA則傾向于更多的直接依賴原則本身采取監管措施�！氨M管FSA總是澄清原則可能被用于沒有規則和指引的情形，通過監管手冊的其他條款擴大原則的適用是監管手冊模式的一部分……但近來FSA不再認為僅僅依原則而采取監管措施只是例外情況”。[30]例如， 2005年FSA以花旗集團所進行的歐洲政府債券交易違反“商業原則”的第2條（開展商業活動應具備適當技能，并審慎和勤勉）以及第3條（公司應采取合理的注意，負責任的、有效的組織和管理其業務活動，并建立完善有效的風控體系）為由，對其處以1390萬英鎊的巨額罰款。[31]2006年末， FSA對一家不適當銷售支付保障保險（PPI）的金融機構以違反FSA商業原則的第2、3、6條（應對客戶利益合理注意并公平對待客戶）為由施以罰款 27萬英鎊的處罰；[32]2009年1月FSA對Aon Limited以違反原則第3條作出罰款525萬英鎊的罰款， 6月對隱瞞犯罪記錄的保險經紀人和經紀公司以違反原則第1、4條，做出市場禁入的處罰。[33]事實上，在2007年-2008年度有近44%的監管措施是僅根據金融機構違反原則而作出的。
但是日本金融廳認為，即使當某個金融機構沒有完全遵守原則并且沒有采取足夠的措施進行改進時，如果沒有相應的成文法規范為基礎，監管機構不能做出行政處罰決定。但同時日本金融廳根據其與金融業界就原則所達成的一致，部分修改了其“金融領域行政處罰行為”，明確將金融機構基于“原則”所做出的努力，作為行政處罰減免的考慮因素。
需要指出的是， FSA也根據金融機構執行原則的表現給予相應的正向激勵，例如，通過分類監管的形式，對那些自身管理和風控得到監管者更多認同的機構，可以要求相對低水平的監管資本、更低頻率的風險測試、更多依賴于金融機構的高管層、相對低密度的風險緩釋計劃等等，以此激勵金融機構更主動進行自我管控以及與監管者更積極和開放的合作。
三、原則性監管方式的有關檢討
各國政府對“監管烏托邦”的追求，[34]促使原則性監管受到了廣泛的追捧。但事實上，原則性監管對行為的影響不僅取決于形式上的原則性規范，而且與原則的解釋、監管措施的執行、監管制度背后的利益博弈、監管文化、合規行為的激勵結構等因素都密切相關，甚至原則、規則二分法之下給監管方式貼標簽的做法也是受到質疑的。[35]深入分析之下，原則性監管在實踐層面還存在很多問題，原則性監管的內在悖論，使其在實踐中有可能背離制度設計的初衷。結合了特定的社會政治、經濟、文化和法律傳統等因素的原則性監管，既可能成為有助于提升監管質量的好的監管方式，卻也可能有損于金融監管的有效性，抑或是演化成另一種形式的規則性監管而已。國外學界對原則性監管方式的檢討集中體現在以下三個方面：
�。ㄒ唬╆P于“規則———原則二分法”的質疑
應當說對規則—原則二分法的生硬理解，可能過分夸大了規則與原則的對立和區別，這是有損于實踐的，沒有一個立法體制下是純粹的規則或原則�！耙巹t和原則更多是一個連續統一體而非不相關的概念，二者之間存在著大量的重疊和交叉”，[36]即使規則和原則能在意思層面做出區分，但在實施層面，二者也可能相互轉化。例如，監管者在執行規則時，為了適用于某個特定情形，可能從嚴或從寬的解釋某個規則，因而會使規則看起來似乎更像是原則。與此相對應的是，當不同主體在不同情形下解釋原則時，原則也可能喪失了其高位階的特點，而更類似于規則，即經過現實生活中持續性的應用，原則也可能具有了具體的內容。因此每種制度都必然包括規則性和原則性的因素， 并且通過監管者的活動可能獲得高于立法者期望的融合程度。所以，假使從概念上可以將主要以原則為基礎運轉的制度和那些主要靠規則起作用的制度予以區分，但是“原則性監管和規則性監管的區別并不像看上去那樣明顯”。
�。ǘ┰瓌t性監管解釋層面的悖論
第一，原則性監管中的“原則”通常是一般性的、非具體的規則，所以實踐中對原則可以有很多具體的解釋，通過解釋，原則具有了特定的內容和含義，也因而具有了確定性。盡管立法者、監管者對原則的解釋是優位的，但在更強調監管對象及其他利益相關主體的主動參與、合作，而非對立的原則性監管制度當中，各利益主體對于原則的理解和解釋也至關重要。正是由于監管制度中包含的解釋主體呈現出多元分裂的狀態，其對原則的解釋也必定存在差異，這就可能不利于按照立法者所設想的監管目標和監管意圖進行解釋。
第二，理論上“原則”能對監管規范目的的闡釋，與監管對象更好的溝通其在監管制度中應履行的義務和責任，但是在實踐中，原則可能恰恰妨礙了這種溝通。這主要是由于監管者需要不斷地通過指引等來明確和細化原則的具體要求，以提升監管標準的確定性和可預見性，然而不斷膨脹的指引可能損害了原則性監管的有效性，多種形式和來源的指引（正式的和非正式的指引）可能令監管對象無所適從。此外，在英國，當律師事務所作為提供中介服務的機構，就不同情形下監管者是否會采取監管措施向監管對象提供咨詢意見時，其所采取的解釋方法可能不同于監管者使用的解釋方法，前者主要遵從的是傳統的司法裁判中使用的法律解釋方法，但是“監管者的監管執法往往不是為了解決糾紛，而是可能有著‘樹立典型’的考慮，采取的是目的性的、技術性的以及結果主義的推理模式，而不是必然考慮先例約束。因此，對于原則的不確定性的爭論在另一個層面上是對原則性監管中行政監管機構和司法裁判機構所承擔的角色的爭論。”[37]
第三，雖然原則性監管賦予監管對象通過自身管理活動實現監管結果的靈活性，監管對象實現監管結果的合規模式應當是結合自身業務實際而頗具個性的，但是從實踐層面來看，原則對于行為的規制可能更類似于具體的規則，基于對監管執法者解釋原則的不確定性的擔憂，監管對象更傾向于采取如同具體規則約束下的保守的行為。實踐中，監管對象的內控體系等可能是同質的。這一方面可能是由于監管者事實上只認可某一做法是合規的，抑或是監管對象將監管機構的指導等同于具體規則。此外，在多中心的原則性監管下（監管者、監管對象、行業協會、第三方中介等均成為原則性監管的參與主體），不同公司的實踐可以通過行業協會、咨詢機構等的活動（合規模式的販賣者）向整個業內擴散而變得同質。[38]
�。ㄈ┰瓌t性監管執行層面的悖論
第一，對于監管者而言，為了克服具體規則前瞻性不足以及滯后于市場變化和金融創新的弊病，原則性監管方式通過原則的不確定性和可解釋性，賦予監管者在執行監督和采取監管處罰措施方面以更大的靈活性，但執行的尺度很容易被來自于政治、媒體等外部因素以及來自監管組織內部因素所左右，導致監管者在執行原則性監管過程中采取的監督和處罰措施，既可能不足但又可能過度。一方面，原則性監管需要通過執行切實發揮這種監管方式的作用，以樹立制度的可信度，否則會被詬病為“無力的監管”，但是“如果原則性監管制度的執行是非常僵化的、嚴格的、懲罰性的， 那么原則性監管也就不復存在了，監管對象將更愿意由具體的規則所監管……盡管原則有助于建立合規的協商模式，原則的內涵和適用可以經由反復的監管對話進行協商，但是其也被批評有利于對規范進行溯及性解釋。監管對象認為如果監管者在其從事該項行為之前沒有提出任何疑問，則此后的監管處罰措施就可能是溯及既往的�！盵39]僅根據原則就采取嚴厲的監管處罰措施可能破壞了原則性監管的合作與信賴基礎，而遭到監管對象的抵制，因而在實踐中，監管者可能會因此而妥協，監管處罰可能變得畸輕畸重，或者又退化為依賴于具體規則的監管。
第二，對于監管對象而言，原則性監管給予其靈活建立自身內部控制體系的自由度，相應的是金融機構中負責內控合規的職能部門因此要承擔更大的責任，要積極發揮能動性和創造性，改變其在規則性監管模式下，只需簡單判斷經營活動是否符合具體規則的慣用思維和方法。但是對于那些在金融機構中處于弱勢的內控合規職能部門而言，這種靈活性反而成為其“不能承受之重”。實踐中，金融機構高管層往往對于合規重要性缺乏足夠認知，或因為合規人員技能的欠缺等都可能導致內控合規部門在組織中處于弱勢狀態。事實上，那些在金融機構內處于弱勢的內控合規職能部門如果以“明確具體的規則不得違反”作為勸誡機構行為合規的理由，顯然比“模糊的原則”更為有效。
第三，“盡管實施原則性監管有助于培育監管對象的合規道德文化，但是其對監管對象應進行風險管控的要求反而會抵消這種作用”。[40]監管對象面臨的風險之一是“合規風險”，即因沒有遵循法律、規則和準則可能遭受法律制裁、監管處罰、重大財務損失和聲譽損失的風險�！昂弦庯L險” 很大程度上是解釋性風險，監管對象基于其對原則或規則的解釋而做出的商業安排，事實上是對監管者要求的錯誤回應，相較于規則解釋而言，對原則的解釋和執行具有更大的不確定性，因此原則性監管放大了這種合規風險。同時原則性監管還要求監管對象肩負識別、管理和控制包括“合規風險”在內的各種風險的責任，那么當合規本身就是一種風險時，監管對象在評估因遭受監管處罰所可能引起的經濟和聲譽損失并權衡風險和收益之后，違反和規避監管要求本身也可以成為其風險控制方式的一種理性的選擇。如上所述，盡管原則性監管方式本有助于培育監管對象關注監管目標實現的責任文化和商業倫理，但同時考慮到原則性監管對監管對象自身風險管理的要求，也會在一定程度上抵消這種積極作用。
四、“原則性監管”對優化我國金融監管方法的啟示
�。ㄒ唬┲贫冉梃b的基礎環境分析
置身于經濟和金融的全球一體化發展浪潮中，我國應致力于建立和完善一個金融消費者權益得到有效保護、穩定且富有創新精神的金融市場，從而保持金融服務業健康且富有競爭力，促進經濟的可持續增長與社會福利的增加。為了實現這個目標，改進金融的商業環境和監管環境非常必要， 提升金融監管質量，監管方式的優化也是應有之意。盡管原則性監管還存在不少問題，似難達到 “金融監管的新趨勢或新理念”的高度，但其中確實有很多值得借鑒的因素，在吸收借鑒時要甄別其中的可接受因素。誠如約瑟夫·J·諾頓教授所指出的“將外國的新監管架構和規則引入國內金融領域時面臨的多重困境常被默然視之……人們似乎認為現代金融部門的改革是國內制度此前從未涉足過的主題，因此是一片真空地帶，新的監管規則和模式可以采取”自上而下“的批發方式灌注其中，然而政策制定者和立法者也許忘記了，如何使得這些改革同本國既有的監管、經濟、社會和文化環境相嚙合�！盵41]
與國外發達金融市場及其監管演進路徑不同，我國的金融市場還帶有明顯的新興市場和轉軌經濟的特征：長期以來形成對政府行政主導的路徑依賴依然占據優勢，金融系統根植于政府行政體系之中，市場機制仍不完善、產權梳理還不夠清晰，激勵約束機制不到位，金融資源的行政配置導致的金融抑制及其副產品依然可見；政府承擔了培育和監管市場的多重功能，缺乏由市民社會自然生發而出的以充分競爭和自由選擇為基礎的自律性監管體系，市場化約束的力量還比較薄弱，行業協會等市場自律組織還主要依附于行政權力；金融機構的公司治理水平普遍不高，誠信、信托等商業倫理缺失和公眾意識不足；與金融分業經營相伴生的多頭監管體制下，既存在監管重疊也存在監管空白；行政監管機構官僚化、公正透明的行政程序還有待完善，監管的實踐經驗不足；司法系統欠缺發達，還未成為金融市場監管的有效力量等。只有充分理解制度嫁接的土壤環境，才能擇其利而避其弊。
�。ǘ﹥灮覈鹑诒O管方式的啟示
結合上述我國金融市場基礎環境，深入分析原則性監管中的可借鑒因素，筆者認為包括以下三個方面：
1.監管規范制定層面的可借鑒因素。
第一，制定金融監管規范時應當明確監管目標，并對金融業務活動和監管活動中具有指導地位的原則（一般性、概括性的規則）進行梳理。我國的監管立法活動，對原則的關注遠遠不夠，還有不斷充實和細化的空間，應梳理出金融業界和金融監管者應當遵守的原則，并由監管者、監管對象及其他相關利益主體就原則的內容進行廣泛和反復的討論以形成共識。其中重要的一點是將保護金融消費者合理利益納入監管目標和監管原則當中，這在我國目前監管規范體系中還比較欠缺。此外，制定監管規范的活動應當是透明的和具有廣泛參與性的。
第二，應致力于滿足監管目標的要求，對現行監管規范進行檢討，優化規則的內容。我國的金融監管規范體系龐雜、監管規范有的過于精細而缺乏彈性，有的過于粗陋（多是為了摸著石頭過河而為的權宜之策），粗陋的規則不等于原則，原則蘊含著價值判斷因素，是對監管目標的詮釋。事實上，僅就金融監管規范的制定而言，一些領域可能是適合以具體性規則和程序性規則來規制，如對金融監管執法中聽證、調查等行政程序的規定等，一些領域則更適宜進行原則性的規定，如對欺詐、市場操縱及對金融機構內控要求的規定等。僅以信息披露規范的制定為例，其中關于定期信息披露和招股說明書披露的要求，可能更適宜用具體的規則來明確規定，以保證信息披露形式和時間上具有橫向和縱向的可比性和一致性（當然，有關招股說明書的披露也可以規定的相對原則，例如 “發行人在招股說明書中必須披露，作為理性投資者在購買發行股票時認為重要的與業務相關的全部信息”），以便更好的保護投資者利益；而在重大事件的披露上，可能更適宜采用一般性的原則來規定。監管者作為規則制定者對情況的預設總是受限的，通過具體列舉規定屬于重大事件的情形， 容易出現監管空白，忽略與監管目的一致性，以致僵化且易規避，縱然針對新的情況需要不斷的調整規則或制定更多的規則來填補監管空白，但與此同時也會產生更多的空白和問題。反之，如果運用一般性的原則來規定重大事件的披露，并交由發行人就其業務當中具有重要性的事件做出判斷， 要求其充分披露投資者據以做出投資決策時所需的合理信息，否則苛以嚴厲的處罰，可能更有利于保護投資者的利益。[42]
2.監管執行層面的可借鑒因素。
第一，與監管立法相比監管實踐更為重要，在監管執行層面，應當重視原則性監管和規則性監管兩種方法的融合而非對立。現階段，我國金融機構的內部治理機制尚不健全，信托、誠信等商業倫理道德培育不足以及監管者隊伍的專業能力還有待提升等問題，決定了當前的金融市場環境不適宜更多的依賴于原則性監管的方法。盡管相較不確定性更強的原則而言，詳細、具體的規則對于現階段的監管實踐可能更為有效，但是我們應始終牢記金融市場活力是源于金融機構和市場參與者的自愿努力。在監管方面，應充分意識到政府監管能力的局限（時間和資源的錯配時有發生），金融機構和市場參與者的自愿努力同樣非常重要，特別是在金融創新層出不窮的今天，具體規則的滯后性更為明顯。[43]因此，在可能的情形下，應將監管重點應更多的放置于實現監管目標的結果而非過程，應重視發揮原則在監管實踐中的作用，激勵監管對象滿足監管要求的自發努力（激勵結構非常重要），但這并不意味著監管資源投入的減少，而是要求監管者與金融機構更緊密的互動。例如， 英國FSA在監管實踐中可直接根據原則對監管對象采取監管處罰措施，但是基于我國法治和市場環境尚不健全以及相關內外部條件發展尚不充分的現狀，監管者僅僅根據原則而采取監管執法措施，很容易使原則異化成為隱性監管標準，導致監管體系缺乏透明度、可預期性以及公平性，并可能增加監管者和監管對象之間的摩擦。而類似于日本金融廳的做法可能更適合于我國現階段的監管實踐，即對金融機構基于原則而做出的改進業務活動和內控機制的努力予以正向激勵，其努力實踐原則的表現可作為分類監管的依據之一或是監管者行使行政裁量權時所考慮的因素。
第二，在監管實踐中引入原則的最大爭議在于其不確定性，但事實上監管體系是否具有確定性、可預期性，與其對應于規則性的或者是原則性監管方法的并不完全相關，問題的關鍵在于監管者和監管對象能否共享對監管規范實質的理解。因此，原則得以實現的機制非常重要，如果設計得當，在實踐中原則性監管可以避免原則本身的最大問題，并可能實現較低成本的有效監管，反之亦然。
國外的監管經驗表明，該機制所包含相關因素很多，包括但不限于以下幾個方面： （1）監管者通過正式的監管指引及非正式的指引[44]等向監管對象提供透明的、易獲得的、且持續性的行政指導，并與業界和相關利益主體進行持續和充分的溝通交流；盡管行政指導可以作為闡釋監管意圖的靈活、有效的機制，但過度且繁雜的行政指導可能反而會降低監管透明度和確定性，因此監管者必須確保其指引簡明清晰并謹慎使用； （2）原則性監管作為一種以監管對象內部管理活動為導向的監管方式，應不斷融合行業內實現監管目標的實踐經驗，同時通過行業協會、咨詢機構等傳播業內實現監管目標的最優實踐，這有助于不斷充實和更清晰界定原則的要求，促進監管標準的不斷提升并保持靈活性，同時也有助于建立監管者和監管對象之間以及監督對象相互之間的學習借鑒； （3）借鑒和融合風險性監管的分析方法來衡量原則性監管的有效性、界定規則與原則的適用范圍以及分配監管資源，確保監管者對金融市場中存在的問題所做的監管回應是適當和理性的，例如一些業務復雜程度不高的中小金融機構對市場和消費者造成的風險可能相對較小，而以監管對象內部管理為導向的原則性監管會使其承擔很高的合規成本，因此為了更恰當的配置監管資源，不宜以“原則”來提高對其的監管要求，應根據金融機構的業務性質、規模等進行靈活調整； （4）監管執法不是鐵板一塊，大部分監管對象通常是善意和誠信的，應主要通過日常的合規檢查以及對話、警告等方式來勸導其合規，而對那些惡意的、不妥協的機構則要實施嚴厲的處罰，但監管執法應程序合法且監管的行政執法決定是可訴的，應接受司法審查。這種有梯度的、漸次推進的方式有助于提升監管執法的適當性和合理性，也會使原則的內涵更趨合理與豐富； （5）應加強監管者隊伍的專業能力建設， 特別隨著金融產品創新不斷，金融機構所使用的風險計量模型日益復雜，這對監管從業人員的能力提出了更高的要求，除了通過培訓等方式來提升監管從業人員的素質，也可以引入外部風險管理專家來支持一線監管人員的監管活動。[45]
3.在監管文化的層面的可借鑒因素。
影響金融監管質量更深層次的因素是監管文化。在監管文化重塑層面，原則性監管倡導的不是去監管化或放松監管而是促進監管關系的重構，由直接命令和控制式的監管關系發展成為建立在責任、互信和合作基礎上的監管關系，監管者通過原則來清晰的表達其監管目標，且其執行機制是可預期的，而監管對象通過自發建立程序及實踐確保監管目標能夠真正得到實現，并在業務活動中不僅是恪守監管要求的底線，而以更高的標準要求自己。原則性監管是“新治理”[46]和“去中心化的監管”，[47]新治理的監管體現了監管架構的公私融合，并在監管決策中引入行業協會等第三方主體， 將行業經驗引入監管過程，在監管者和監管對象之間建立起富于活力的持續溝通機制（而不是信息的簡單堆積和對抗性的）。[48]原則性監管方式結果的“優”或者“劣”取決于其執行，而執行又依賴于監管制度各類參與主體之間的相互信賴程度。但監管文化的變革是最困難的部分，非一朝一夕之功，且受制約于社會經濟、政治、歷史、文化等外在于金融監管制度本身的各因素的綜合作用。
結語
通過上述分析，我們認識到原則性監管對于處理金融創新和監管套利是有益的，但是一套與以原則相伴的健全的規則也是必要的，政府監管與自律監管、市場約束應保持動態的平衡，不可偏廢。此外，金融危機警示我們，由于原則性監管需要監管對象的主動參與并以管理層的內部管理活動為基礎，因此，原則性監管對那些富于責任、誠信、信托和合作意識的金融機構而言是較為有效的。但與之相關的是“嚴格依賴于市場自律的信條已經在銀行家被不當補償的領域內被證明是無效的”，[49]因此監管者應分析識別對金融機構和市場參與者的行為是建立在何種激勵之上的，以及這些激勵是否有助于更好的發揮市場功能而不是導致市場扭曲。
【注釋】
[1]這里的監管方式是指監管機構達成監管目標的監管方法、途徑。
[2]風險性監管,本文雖有所涉及,但不是主要討論范圍,對于監管者而言風險性監管不等于金融機構的風險管理,其基本含義是:由于監管機構的監管資源是有限的,所以應將其監管重點有意識的集中于那些對法定監管目標構成巨大風險的內容。
[3]需要說明的是regulation筆者翻譯為“監管”,但其含義區別于supervision,前者更強調帶有定規立法性質的高位階的監管治理活動,而supervision更強調基于regulation進行具體的監督與管理的實踐性活動,細辨之下二者存在一定區別,但是又密不可分,因此在本文中“監管”也有同時涵蓋了regulation和supervision的情況。另外, rules-based也可以翻譯為以規則為基礎、以規則為本, principles-based也可以翻譯為以原則為基礎、以原則為本, risk-based也可以翻譯為以風險為基礎的、以風險為本的。
[4]參見英國金融服務管理局文件Principles-based regulation-focusing on outcomes that matter,載英國金融服務管理局網站http:// www·fsa·gov·uk/pubs/other/principles·pdf,2009年12月20日訪問。
[5]參見Ben S Bernanke,Regulation andfinancial innovation,載http://www·bis·org/review/r070516a·pdf,2009年12月20日訪問。
[6]參見美國財政部文件Financial Regulation Reform: a new foundation(2009), p·51,載美國財政部網站http:// www·financialstability·gov/docs/regs/FinalReport-web·pdf,2009年12月20日訪問;另外美國財政部于2008年的提出的Blueprint For A Modernized Financial RegulatoryStructure中提出“走向目標性監管架構”其內容實質也有所體現,載http://www·treas·gov/press/releases/ reports/Blueprint·pdf,2009年12月20日訪問;美國金融服務圓桌組織也于2007年發表報告The Blueprintfor US Financial competitiveness 中提出關于“Guiding Principles”的立法建議,載http://www·fsround·org/cec/pdfs/FINALCompetitivenessReport·pdf,2009年12月20日訪問。
[7]劉軼:《金融監管模式的新發展及啟示》,載《法商研究》2009年第2期。
[8]時辰宙:《國際金融監管理念的最新演進———基于原則監管方法的分析和思考》,載《金融發展研究》2008年第12期。
[9]See note④, p·6·
[10]參見日本金融廳網站http://www·fsa·go·jp/policy/br-pillar4/index·html,2009年12月20日訪問。
[11]11Julia Black,“Making a success of Principles-based regulation”, 1Law and Financial Markets Review,2007, pp·191-206·
[12]參見劉葉深:《法律規則與法律原則:質的差別》,載《法學家》2009年第5期。
[13]根據Financial Services andMarkets Act2000(FSMA),Section 150,個人可以起訴某個違反規則的被許可公司賠償損失。
[14]See note[11], p·192·
[15]See Stuart Bazley,“The Financial Services Authority And Outcomes Based Regulation”, 30CompanyLawyer,2009, pp·161-162·
[16]FSA, Business Plan, 2009/10, p9,載http://www·fsa·gov·uk/pubs/plan/pb2009-10,2009年12月20日訪問。
[17]cosmetic compliance/creative compliance,是指金融機構通過改變安排或行為以符合規則的具體要求,但同時這種合規損害或者規避了規則本身的目的。
[18]See Cary Coglianese&David Lazer,“Management-Based Regulation: Prescribing Private Management to Achieve Public Goals”,Law and Society Review(2003), p·702·
[19]美國被普遍認為是規則性監管的代表,但是其CFTC采用的是更偏向于原則性監管方式。金融危機之后,美國的金融監管廣受詬病,目前正在處于金融監管的變革過程中,在2009年財政部發布的《金融監管改革白皮書》中,建議應當在SEC對市場所采取規則性監管方式與CFTC所采取的原則性監管方式之間進行調和。
[20]1997年成立的英國金融服務管理局(FSA)取代此前證券與投資委員會(SIB),并繼承三個自律組織(SROs)及九個被承認的職業團體(RPBs)的一系列監管職能,同時它還取得英國央行的檢查及監督部門對銀行業的監管職能與財政部保險司對保險業的監管職能等一系列功能。
[21]良性監管原則(principles of good regulation)涵蓋:效率和經濟、被監管對象管理層角色、適當性、創新、金融服務國際化特征、競爭等方面,參見FSA網站http://www·fsa·gov·uk/Pages/About/Aims/Principles/index·shtml,2009年12月20日訪問。
[22]See note④·
[23]以戰略目標之一的“幫助零售消費者實現公平交易”為例,其細化的結果指標為以下3項: (1)消費者能從企業和FSA 獲得并使用明確的、簡單易解的相關信息; (2)消費者與金融服務行業進行交易時,有能力并有信心的履行責任; (3)金融服務機構公平對待客戶,并幫助客戶滿足其需求。
[24]新加坡金融管理局也于2008年2月發表一份《公平交易建議指引———董事會及高級管理層為客戶達致公平交易結果的責任》的咨詢文件,與英國的TCF有異曲同工之處。
[25]FSA,Treating customersfairly—towardsfair outcomesfor consumers,載http://www·fsa·gov·uk/pubs/other/tcf-towards·pdf,2009年12 月20日訪問。
[26]參見日本金融廳: Progress Status of Initiative toward Better Regulation,載日本金融廳網站http://www·fsa·go·jp/en/news/2009/ 20090917/01·pdf,2009年12月20日訪問。
[27]在1979年《銀行法》以前英國銀行業沒有正式授權的法定監管體制,而是依賴于英格蘭銀行的道德勸誡和承兌公司委員會、倫敦貼現市場協會等自律組織的自律監管。1986年《金融服務法》授權成立新成立的證券與投資委員會監管大量自律監管組織的認可與運作,這些自律監管組織各自負責英國證券市場的特定方面。在歐共體根據其“單一市場計劃”所頒發的后續指令下, 英國銀行監管的條文色彩日益濃厚,而證券監管者則根據1986年《金融服務法》的授權,制定日趨復雜的“規則手冊”,用以規范證券公司的活動。參見[美]約瑟夫·J·諾頓:《全球金融改革視角下的單一監管者模式:對英國FSA經驗的批判性重估》,廖凡譯,載《北大法律評論》(第二輯),北京大學出版社2006年版,第547-550頁。
[28]See generallyThe Seventh Annual A·A·Sommer, Jr·Lecture On Corporate, Securities and Financial Law:“The U·K·FSA: Nobody Does It Better?”,FordhamJ·Corp·&Fin·L·,2007, p·259·
[29]“改革前的日本金融監管機制,既不是以金融自律組織調控為主(如英國),也不是以法制化金融監管機構調控為主(如美國),而是更多體現為政府行政干預。這種金融監管模式雖然在完成經濟趕超任務時發揮了一定作用,但也在很大程度上不利于形成金融監管規范化和法制化,容易造成金融秩序混亂�！眳⒁妳侵九�:《日本金融制度改革與法律的新觀念》(1-4),載《金融法苑》1998年第8期至第11期。
[30]See note[11], p·192·
[31]Julia Black,“Forms and Paradoxes of Principles Based Regulation”,Capital Markets LawJournal,Vol·3, Iss·4, pp·425-457·
[32]參見FSA文件,載http://www·fsa·gov·uk/pages/Library/Communication/PR/2006/136·shtml,2009年12月20日訪問。
[33]參見FSA文件,載http://www·fsa·gov·uk/pages/Library/Communication/PR/2009/165·shtml,2009年12月20日訪問。
[34]See note[31], p·430,“監管烏托邦中,監管活動是有目標和焦點的,是與司法相協調的,受規管的機構被給予業務運營的所需的自由和靈活性,同時在不給其商業運營活動施加不合理負擔的基礎上達成監管目標。監管者充分認識和理解其在識別監管關鍵點時所遇到的問題,并能夠就監管原則和目的共同架構與被監管機構達成充分一致,被監管機構有自由也有責任發展符合監管原則的自身業務體系,同時也意味著在一個穩定的監管環境下其商業活動能夠有效和創新性的開展�！�
[35] Lawrence A·Cunningham,“A Prescription to Retire the Rhetoric of‘Principles-based Systems’in Cooperate Law, Securities Regulation, and Accounting”, 60Vanderbilt LawReview,Volume, 2007, p·1411·
[36] Frederick Schauer,“The Convergence of Rules and Standards”,New ZealandLawReview,2003, p·303, p·305·
[37]See note[31], p·448·
[38]See note[31], pp·449-450·
[39]39See note[31], p·452·
[40]See note○31, p·427, pp·454-456·
[41]同注[27],第546頁。
[42]我國采取的是具體列舉方式對需要披露的重大事件加以確認,《證券法》第67條規定重大事件包括十二類, 2007年證監會《上市公司信息披露管理辦法》第四章臨時報告部分,又對《證券法》界定的重大事件進行了補充,附加了九類。
[43]例如,近年來銀行大量發行的銀信合作“信貸資產轉讓型”理財產品,相當一部份產品的目的是年末銀行出于資本充足率、存貸比、信貸規模限制等監管考核要求,將信貸資產通過發行短期理財產品的方式暫時轉移到表外以規避監管規定,其中很多理財產品雖然名為非保本浮動收益,但有些銀行會與機構投資者簽訂陰陽合同,承諾到期回購信貸資產而實現保本,或者如果出現問題通過再發一筆貸款的方式托底。這樣銀行美化了資產負債表,使得息差收益轉化為中間業務收入,投資者也能獲利,但事實上這些存在于銀行表外的資產歸根結底形同于銀行的負債,其風險仍由銀行承擔,其信息披露的不充分以及貸款管理的真實義務仍在銀行,很容易累積系統性風險。近期銀監會已經發文對此進行了規范,要求銀信合作理財產品不得投資于理財產品發行銀行自身的信貸資產或票據資產。規則對于金融創新的反應滯后可見一斑。
[44] 對原則性監管而言指引非常重要,但需要明確的是指引是不具有約束力的。
[45]See Cristie·L·Ford,“Principles-based Securities Regulation”, A Research Study Prepared for the Expert Panel on Securites Regulation, Available at http://www·experpanel·ca,visited December 20th, 2009·
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