探析日本民法保證合同修法論文
一、前言
日本民法從1898年起開始實施，自20世紀末起雖陸續修正財產法等相關規定，但并未做出全盤改正。鑒于社會結構及經濟環境等發生重大改變，現行財產法已漸漸無法適應時代需求，法學界乃至社會各界都認為其有全面性修正的必要。因此，日本內閣于2015年3月31日向國會提出民法部分修正草案(以下簡稱“2015年修正案”)，其主要內容為：整合消滅時效期間、增訂變動法定利率、保護保證人及定型化合同等規定。
關于保證，2004年日本民法的改正雖已從保護保證人的立場予以修正，但保證人破產及自殺問題尚未得到解決，因此，2015年修正案增訂主債務人的信息提供義務等規定以保障保證人權益。本文從保護保證人的觀點，先對日本現行民法保證規定做出簡要說明，并提出日本現行民法的問題，同時針對2015年修正案做出分析及探討，希望從日本民法修正中挖掘可資借鑒的經驗，為中國的保證合同相關法律的完善帶來新的啟示。
二、日本現行民法中的保證規定
(一)保證合同的特性
1.個別性
保證債務為保證人與債權人的合同關系，而主債務為債權人與主債務人之間債的關系，兩者分屬于不同債的關系。例如，如果主債務為民法債務，依日本民法第167條第1項規定，消滅時效期間為10年;如果保證債務為商法債務，依日本商法第522條規定，消滅時效期間為5年。
2.同一性
保證的標的為主債務人的主債務，從而保證債務與主債務的標的具有同一性。但是關于“主債務為不可代替性債務的時候，主債務人不履行債務，主債務與保證債務的標的是否仍具同一性”這一問題，法律并無明文規定，學術界也存在很大的分歧。
傳統學派認為：主債務與保證債務的標的具有同一性，即保證人對不可代替性債務做出保證時，該保證合同視為一開始附有停止條件。當主債務人不履行債務時，不可代替性債務則轉換成損害賠償的債[1]。而新興學派主張：“同一性’’不是保證合同的特性，即主債務與保證債務的標的是否具有同一性，應在尋求保證合同當事人的意思表示后，通過解釋的方式來處理，不可一概而論。
3.從屬性
可由下列三個層面說明：第一，“成立上的從屬性”，即保證合同的成立須以主債務有效存在為前提;第二，“消滅的從屬性”，即主債務因清償、時效完成或其他事由消滅時，保證債務也隨之消滅;第三，“內容的從屬性’’，即保證債務以主債務的限度為范圍，保證債務的內容不能比主債務重(日本民法第448條)。4.伴隨性債權人將債權讓與他人時，保證債權同時轉移，也被稱為“轉移上的從屬性”。
5.補充性
債權人必須先向主債務人請求履行債務，當主債務人不履行債務時，債權人才可以向保證人請求履行保證債務(日本民法第446條第1項)。
(二)保證債務的內容
保證債務的內容，包含主債務的利息、違約金、損害賠償及其他從屬于主債務的負擔(日本民法第447條第1項)。關于“主債務人未履行回復原狀義務時，保證人是否應負擔履行的責任”，法律并無明文規定。大多數學術派及實務派主張：保證合同的目的為保障債權人不因主債務人不履行而受損害，因此除非有特別約定，保證人有擔保主債務人的債務及其所派生的回復原狀的責任。
(三)保證人的抗辯權
首先，基于保證債務的補充性，保證人擁有“催告抗辯權”及“檢索抗辯權”。所謂“催告抗辯權”，即當主債務人不履行債務，債權人向保證人請求履行債務的時候，保證人可以向債權人請求先向主債務人催告其履行責任。保證人如果未行使催告抗辯權，則不得拒絕清償(日本民法第452條)。所謂“檢索抗辯權”，即債權人對主債務人做出催告后，向保證人請求履行債務時，如保證人能證明“主債務人具有清償能力”且“主債務人的財產易于執行者”時，保證人可以向債權人請求先執行主債務人的財產。保證人未主張檢索抗辯權時，不得拒絕清償(日本民法第453條)。
其次，基于保證債務的從屬性，保證人可以援用主債務人的抗辯權。例如，保證人可以主張主債務人對債權人的債權，也可以稱之為抵消抗辯(日本民法第457條第2項);保證人也可以援用主債務人對債權人同時履行的抗辯權當主債務人訂立合同時被詐欺或被脅迫，主債務人可以行使撤銷權(日本民法第96條)，主債務因主債務人撤銷意思表示而視為自始無效(日本民法第121條)，同時保證合同溯及既往不生效力。
最后，關于“保證人明知主債務有撤銷事由但主債務人未行使撤銷權時，保證人能否代替主債務人行使撤銷權”這一問題，基于撤銷權的行使只限于本人、代理人或其繼承人(日本民法第120條第2項)，所以保證人不得代替主債務人行使撤銷權，但是保證人可以在主債務人撤銷權的除斥期間屆滿前拒絕清償。
(四)保證人的求償權
1.求償權的范圍
受委任的保證人代替主債務人清償或保證人以自己的財產代替主債務人清償后，可以對主債務人求償(以下簡稱“事后求償權”)。事后求償權的范圍，包括原本、法定利息、必要費用及其他損害賠償(曰本民法第459條)。至于事前求償權，基于保證合同的目的是擔保主債務的履行，如果受委任的保證人對主債務人主張事前求償權，保證則失去其實際意義。因此僅在下列四種情況之外允許受委任的保證人主張事前求償權:第一，無過失的保證人收到應向債權人清償的判決的情況(日本民法第459條第1項);第二，主債務人受破產宣告且債權人未加人破產財團分配的情況;第三，主債務已到清償期的情況;第四，保證合同已逾期10年，同時主債務未定清償期并且最長期限無法確定的情況(日本民法第460條)。
關于“未受委任的保證人無事前求償權僅有事后求償權”這一問題，該事后求償權的范圍，根據是否適法清償而有所不同：適法清償者，保證人可以就清償時主債務人所得利益的限度向主債務人求償，但不得請求利息及損害賠償;不適法清償者,保證人僅可以就主債務人現今所得利益的限度向主債務人求償(日本民法第462條)。
2.求償權的要件
不論保證人與主債務人間是否有委任關系，保證人在清償保證債務前后均應通知主債務人。保證人在清償保證債務前應先通知主債務人(以下簡稱“事前通知義務”)，未履行事前通知義務者事后求償權會被受限。保證人在清償保證債務后也應通知主債務人(以下簡稱“事后通知義務”)，保證人未履行事后通知義務，主債務人又對債權人清償者，主債務人所做出的清償有效(日本民法第463條第1項)。此時，保證人不得對主債務人主張事后求償權，僅能對債權人主張不當得利。
至于主債務人的通知義務，主債務人在清償前無需通知保證人，但在清償后應通知受委任的保證人。主債務人在清償后未通知受委任的保證人，善意保證人再對債權人清償者，保證人的清償有效(日本民法第463條第2項)。
(五)根保證合同
1.根保證合同的定義及分類
所謂根保證合同，是指主債務為一定范圍內的不特定債務，由保證人予以保證的合同(日本民法第465條第1項)。根據保證債務的內容有無限制，可分為“限度根保證”及“包括根保證”。“限度根保證”，系對于保證債務的最高額度或(及)保證期間予以限制的保證。“包括根保證”，系對于保證債務的最高額度及保證期間皆無限制的保證。2004年民法修改之前，實務上認為根保證并未違反公序良俗，承認其效力。而2004年民法修法，首次明令禁止根保證，并規定根保證債務的最高額度及保證期間。
2.借款等根保證合同
借款等根保證合同的成立要件除了保證須為根保證合同之外，主債務的內容須為金錢消費借貸或票據貼現且保證人須為自然人(日本民法第465條之2第1項)。而借款等根保證的最高額度，包括原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務的負擔及保證債務相關違約金或損害賠償。如果當事人約定最高額度僅針對主債務不包括利息等情況下，該約定無效。另外，最高額度的金額應以書面或電子等方式記錄(日本民法第465條之2第1、3項)。
關于保證期間保證人與債權人關于主債務原本到期日已有約定的場合，該到期日應自訂立借款等根保證的日期不得超過5年，超過者不生效力。超過5年者，視為當事人未約定;保證人與債權人未針對主債務原本到期日約定的場合，該原本到期曰為訂立借款等根保證的日期滿3年的第一天(日本民法第465條之3第1、2項)。除了約定原本到期日之外，借款等根保證的原本根據下列事由確定：第一，債權人已對主債務人或保證人的財產請求強制執行或實行擔保物權的情況;第二，主債務人或保證人受破產宣告的場合;第三，主債務人或保證人死亡的情況(日本民法第465條之4)。
鑒于法人與債權人訂立根保證時，大多經過慎重考慮，且法人并沒有維持生計等問題，所以，法人根保證不適用最高額度及保證期間規定。另外，法人根保證有下列情形之一時，法人不得將其求償權與自然人訂立保證合同(以下簡稱“求償保證合同”)：第一，未定最高額度者;第二，未定原本到期曰者;第三，原本到期日或變更未依第465條之3第1項的情況(日本民法第465條之5)。
三、2018年日本民法修正案的保證規定
(一)保證債務的從屬性
現行法規定保證人的負擔相對于主債務人來說較重的情況下，應縮減為主債務的限度(日本民法第
448條)，但關于“訂立保證合同后主債務的范圍或內容有加重者，保證債務是否隨同加重”這一問題，現行法無明文規定�；诒ＷC債務的從屬性，2015年修正案規定，即使主債務的目的或種類比當初訂立保證合同時內容較重，保證人的負擔也不受影響(修正條文第448條第2項草案)。
(二)保證人援用主債務人的抗辯權
現行法規定保證人可以援用主債務人的抵消權(日本民法第457條第2項)，但關于“保證人是否能夠援用主債務人其他抗辯權”這一問題，現行法無明文規定。2015年修正案基于保證債務從屬性，確定保證人可以主張主債務人的所有抗辯，并增訂主債務人對債權人有抵銷權、撤銷權或解除權時保證人在該范圍內，須拒絕清償(修正條文第457條第2、3項草案)。
(三)保證人的求償權
關于事后求償權,2015年修正案的修正內容為受委任的保證人清償后，對其所支出的金額(超過主債務的額度者，以主債務的清償限度為限)可以向主債務人求償(修正條文第459條第1項草案)。受委任的保證人在清償期前清償時，可以在主債務人所受利益限度內向主債務人求償，也可以對主債務人(對債務人)的債權主張抵消。
關于事前求償權的“主債務未定清償期且最長期限無法確定者”在實務上并不多見，且其弊病除了事前求償權的金額無法確定，保證人實際上無法主張事前求償權之外，同時受委任的保證人還長期處于不安定狀態。因此，2015年修正案刪除現行法有關主債務未定清償期，且最長期限無法確定的規定，并將現行法第459條第1項中的“無過失的保證人收到應向債權人清償的判決者”等字語，移至修正條文第460條第3款。
關于保證人的事前通知義務，20xx年修正案刪除未受委任的保證人的事前通知義務，僅對受委任的保證人課以事前通知義務;即受委任的保證人在清償前對主債務人負有通知義務，如果受委任的保證人未先通知主債務人而對債權人清償者，主債務人對債權人的抗辯事由可以向受委任的保證人主張。主債務人對受委任的保證人主張抵消時，受委任的保證人在抵消限度內可以對債權人請求。另外，主債務人清償后未通知受委任的保證人，受委任的保證人善意再為清償時，受委任的保證人的清償視為有效(修正條文第463條第1、2項草案)。
再者，關于保證人的事后通知義務，在2015年修正案的內容中規定，未受委任的保證人適法清償或受委任的保證人清償之后，負有事后通知義務。如果保證人未履行事后通知義務，主債務人善意再對債權人為清償者，主債務人的清償視為有效;當未受委任的保證人做出不適法清償時，該保證人無事后通知義務，主債務人善意再對債權人為清償者，主債務人的清償視為有效(修正條文第463條第3項草案)。
(四)個人根保證合同
基于保護自然人保證人的立場，根保證的主債務除了現行法規定的金錢消費借貸或票據貼現之外，其他例如具有繼續性質的買賣合同所產生的價金債務或不動產租賃合同的承租人所產生的債務等，亦應加以規范。故2015年修正案增訂“個人根保證合同”，并將現行法“借款等根保證合同”改為“個人借款等根保證合同”。
所謂個人根保證合同，指主債務為一定范圍內的不特定債務由自然人保證人予以保證的合同。其最高額度包括原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務的負擔及保證債務相關的違約金或損害賠償。未預定最高額度者，個人根保證合同無效(修正條文第465條之2草案)。其中，主債務為金錢消費借貸或票據貼現者(以下簡稱“借款等債務”)，為個人借款等根保證合同(即現行法“借款等根保證合同”)(修正條文第465條之3草案)。
符合下列事由之一的情形時，個人根保證的原本可以被確定:第一，債權人就金錢債權對保證人的財產請求強制執行或實行擔保物權時;第二，保證人受破產宣告時;第三，主債務人或保證人死亡時(修正條文第465條之4第1項草案)。另外，個人借款等根保證除上述三種情形之外，有下列情形之一也可以被確定:第一，債權人就金錢債權對主債務人的財產請求強制執行或實行擔保物權時;第二，主債務人受破產宣告時(修正條文第465條之4第2項草案)。
關于求償保證合同，法人根保證未預定最高額度時，法人與第三者(自然人)訂立的求償保證合同無效。法人根保證的主債務包括借款等債務且未約定原本到期日、原本到期日的約定或變更未依修正條文第465條之3第1項或第3項時，法人與第三者(自然人)訂立的求償保證合同無效(修正條文第465條之5草案)。
(五)個人保證的限制
20xx年修正案以保護自然人保證人的權益為
出發點，增訂公證制度、主債務人及債權人的信息提供義務規定。對大部分新興企業而言，公司本身無法提供足夠的擔保，僅能以第三者為保證人的方式來取得金融機構的融資�，F實情況中，除了公司執行業務的董監事外，第三者(個人)保證也具有相當程度的重要性。20xx年修正案增訂在一定條件下的主債務人因公司業務而負有借款等債務時，例外允許個人保證人與債權人訂立(根)保證合同。所謂“一定條件”，即主債務人因公司業務而負有借款等債務者，保證人必須在訂立(根)保證合同前一個月內提交公證書。公證書上應寫明保證人有清償保證債務的意思，未載明者保證無效(修正條文第465條之6第1項草案)。保證人應依保證合同的類型，向公證人提供說明，具體內容如下。
(1)一般保證合同的說明內容為：債權人、主債務人、原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務的負擔，以及主債務人不履行債務時保證人負全部履行責任。保證人與主債務人為連帶保證時，不論債權人是否向主債務人催告、主債務人能否履行債務或是否有其他保證人，保證人應負全部債務履行責任(修正條文第465條之6第2項第1款第1目草案)。
(2)個人根保證的說明內容為：債權人、主債務人、主債務的范圍、最高額度、原本的到期日，以及在最高額度的范圍內主債務人不履行債務時原本清償期限過后，依第465條之4第1、2項原本確定者保證人就原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務負履行責任。關于連帶保證的說明內容與一般保證合同相同(修正條文第465條之6第2項第1款第2目草案)。
(3)公證人應將保證人的言詞制作筆錄，向當事人朗讀或供其閱覽，保證人承認無誤后簽名蓋章。如保證人不能簽名，公證人須代書簽名并記明其事由。此外公證人應在公證書上寫明“本公證書已依第465條之6第2項第1一3款方式制作”等字樣，并簽名蓋章(修正條文第465條之6第2項第2—4款草案)。因為公證書是為保護個人保證人而新增的規定，所以法人為保證人時不適用(修正條文第465條之6第3項草案)。
(4)主債務人因公司業務負有借款等債務而保證人與債權人訂立(根)保證合同后，保證人就主債務人的求償權再與第三者訂立求償(根)保證合同者準用公證書相關規定，但當法人為保證人時不適用(修正條文第465條之8第1、2項草案)。
(六)主債務人的信息提供義務
其具體內容為：第一，主債務人因公司業務負有借款等債務者，受委任的保證人與債權人訂立(根)保證時，主債務人應提供財產及收支狀況、主債務以外的債務、債務金額及清償情形、主債務的其他擔保及擔保內容;第二，主債務人未提供信息或提供不實信息致保證人誤信因而訂立保證合同者，債權人知其具體事由或因過失而不知其事由時，保證人可以撤銷保證合同;第三，當法人為保證人時，主債務人的信息提供義務不適用(修正條文第條之10草案)。
(七)債權人的信息提供義務及通知義務
20xx年修正案增加了“受委任的保證人請求債權人提供主債務清償情況等信息時，債權人應立即提供主債務的原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務負擔的清償情況、清償余額及已到清償期的金額”(修正條文第458條之2草案)。另外，增訂主債務人期限利益喪失時，債權人應當知悉該事由后2個月內通知保證人。債權人未通知保證人時，債權人不得向保證人請求自期限利益喪失曰起到通知時的滯納金。另外，法人為保證人時，債權人的通知義務不適用(修正條文第458條之3草案)。
四、結論
筆者認為，對于日本民法20xx年修正案的具體施行應注意兩點[6]。
第一，主債務人與債權人訂立借款合同時當事人約定該借款非公司業務所用，因此在訂立個人保證時保證人不承擔制作公證書的義務。但是，關于“主債務人日后變更借款用途為公司業務所用的時候,個人保證合同是否因未制作公證書而失效”這一問題，如個人保證合同仍有效，則日后主債務人當在訂立借款合同時，先主張借款非公司業務所用后再變更為公司業務所用，以規避提供公證書的義務。
關于此問題，首先，保證合同是否生效應當在訂立保證合同時予以判斷，即便事后借款用途有所變更，仍不影響保證合同的效力。其次，為避免此問題發生，主債務人與債權人訂立借款合同時應該在借款合同明示“借款日后不得轉為業務所用，違者無效”，如主債務人日后將借款轉為公司業務所用則借款合同無效。基于保證合同的從屬性，個人保證合同也隨之無效。
第二，當事人以“并存債務承擔”方式規避個人保證的制作公證書的義務問題。20xx年修正案首次將并存債務承擔寫入規范(修正條文第470條一第472條之4草案)，但未將公證書規定寫人并存債務承擔。因此，以并存債務承擔方式來規避個人保證合同的制作公證書的義務，便成為將來面臨的重要課題。當無明文規定的時候，主張以類推適用的方式將制作公證書的義務適用于并存債務承擔以解決此問題。
中國的民法保證合同為諾成合同(擔保法第13條)，主債務人或債權人對保證人無信息提供義務或通知義務。為保障保證人的權益，本文擬以誠實信用原則(民法通則第4條、合同法第6條)保護保證人。當保證合同的當事人為保證人與債權人的時候，誠實信用原則的效力范圍僅止于債權人無法規范主債務人。當訂立保證合同時，債權人對于保證合同的意義、內容、類型，是否為連帶保證，訂立最高限額保證合同時最高額度及原本到期日等應據實告知保證人。債權人若未據實告知，保證人可以依誠實信用原則對債權人主張損害賠償。關于“保證人能否解除保證合同”這一議題，筆者認為，雖解除權適用起來不易但仍不乏商榷的余地。
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