對擬定《勞動合同法》的認識

對擬定《勞動合同法》的認識

　　一、《勞動合同法》的突破

　　《勞動合同法》在很大程度上吸收了各方面的意見和建議，在很多方面有所突破和進步，體現了近年來我國在勞動合同法理論研究和實踐探索的成果，相信對今后的勞動合同制度和勞動關系的調整將起到積極的作用。其突破和亮點我認為較突出地體現在以下方面：

　　1、擴大了勞動合同法的適用范圍

　　以往的草案中，勞動合同法的適用范圍，多以列舉的方式規定，存在掛一漏萬的弊病，特別是勞動關系是極為活躍的、變動性較強的關系。該稿采用了在總則中界定勞動關系，再運用列舉和概括相結合的方式，將勞動合同適用的主體確定下來。不僅擴大了適用范圍，適應了今后勞動關系的發展，同時避免了列舉無法窮盡的弊端，最大限度地將用人單位和勞動者納入勞動合同法的適用范圍中。

　　2、肯定了訂立勞動合同的口頭和行為默示方式

　　由于勞動法中規定勞動合同只能以書面的方式訂立，導致實踐中大量事實勞動關系無法依法調整，勞動爭議層出不窮，勞動關系極不穩定。該稿正視了勞動關系的特殊性，在第十一條將未訂立書面合同但事實形成勞動關系的視同勞動合同并納入勞動合同法，為處理這類關系，消除這類關系帶來的隱患，保護勞動者權益提供了法律依據。

　　3、在多方面區分了固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同

　　在固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同方面，該稿作了較大突破：如合同期限，有固定期限勞動合同的期限最長不得超過三年;合同不同的解除條件有固定期限勞動合同作為預見性很強的合同，要求當事人嚴格履行，非經當事人協商一致不得解除。用人單位在勞動者無過錯的情況下可以解除無固定期限勞動合同，但不能解除有固定期限勞動合同;合同解除的補償金的標準，無固定期限勞動合同每滿一年支付一個月工資;有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同每滿一年支付兩個月工資;特別是合同終止的經濟補償的規定，有固定期限勞動合同終止，用人單位未與勞動者續訂勞動合同，應向勞動者支付經濟補償。這些規定對鼓勵和促使用人單位簽訂無固定期限勞動合同，促進勞動關系的穩定，防止勞動合同的短期化現象的蔓延具有積極的意義。

　　4、非全日制勞動合同和勞務派遣

　　非全日制的靈活就業和勞務派遣是近年來發展較快的新型勞動關系。以往由于缺少法律規制，這類勞動關系中的勞動者權益經常受到侵犯，一些用人單位甚至將勞務派遣作為降低用工風險、逃避勞動法責任的形式。該稿對這兩種用工形式作了專章規定，對于促進靈活就業，防范用人單位以此侵犯勞動者權益，以及處理由此發生的勞動爭議都具有重要的作用。

　　一、對幾個問題的認識

　　1、關于勞動合同法的立法宗旨

　　該稿第一條為立法宗旨，“為了調整勞動關系，規范勞動合同，維護當事人的合法權益，促進經濟社會協調發展，制定本法。”勞動合同法的立法宗旨，是勞動合同法的靈魂，反映出該法的價值取向和主導思想。認識這一問題，應明確勞動合同法與勞動法的關系以及勞動合同法的區別。由于勞動法調整的勞動關系兼有平等關系和隸屬關系、兼有人身關系和財產關系的特征，勞動法的性質不再屬于公法或私法的范疇，而是屬于社會法的范疇。社會法的價值目標即在于通過保護弱者的合法權益以維護社會公平與正義。因此，勞動法的立法宗旨突出維護勞動者合法權益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當然要以勞動法為準，體現對勞動者的傾斜保護，而不是在形式上公平維護當事人雙方的合法權益。事實上，勞動合同法的內容已充分體現了這一點。明確這一點，對勞動合同法的內容、理解和適用關系重大。

　　2、關于勞動合同的無效

　　由于勞動合同與經濟合同在調整關系及性質上的不同，對勞動合同的無效不應簡單地照搬合同法關于無效合同的確認，而應持謹慎的態度，嚴格限制勞動合同無效特別是全部無效的條件。該稿規定勞動合同無效的情形：(一)勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等內容低于國家和集體合同規定的標準的;(二)損害國家、社會公共利益的。第一種情況不當然導致勞動合同全部無效，而第二種情況規定得過于寬泛，實踐中難有統一的標準予以確認。

　　該稿規定了勞動合同的撤銷權，應當看到有進步意義。但勞動合同與經濟合同的不同，使得撤銷權在行使上也必然會有很大差異，特別是在撤銷權消滅的規定上，采用了合同法的規定，即在具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權;具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。由于勞動合同當事人存在的不平等關系，加之就業帶來的沉重壓力，勞動者要想行使撤銷權比較困難，而一旦不行使，一年的撤銷期滿，則撤銷權消滅，勞動者將不得不接受顯失公平的勞動合同，這顯然將造成了更大的不公平。另外，這一條在實際操作上的難度，也會導致這一規定的形同虛設。

　　3、勞動合同約定內容不明確時的確定

　　勞動合同當事人對內容約定不明確的情況有：合同被確認無效;合同被撤銷、合同未明確規定具體內容、雙方未簽訂書面合同等。由于勞動合同與民事合同的性質區別，對勞動合同雙方當事人的權利義務，通常由勞動合同、集體合同和國家法律規定予以確認。而這正體現出對勞動關系的多層調整模式，即宏觀由國家制定勞動基準法確定勞動關系的雙方當事人必須遵守的底線，中觀以集體合同確定本企業勞動關系的內容，微觀上以勞動合同形式確定個別勞動者與用人單位的勞動關系內容。當勞動合同內容約定不明確需要確認時，適用的順序應當是，首先遵從當事人雙方的自主協商，其次，尊重工會與企業簽訂的集體合同，沒有集體合同或集體合同未規定的，遵守國家法律規定。

　　4、關于勞動者單方解除勞動合同及違約責任

　　勞動者單方解除勞動合同問題一直是學界和實務界討論的焦點之一。有代表性的觀點主要有利益失衡說和傾斜保護說。該稿采取的是后者觀點。但有以下問題值得探討：第一，遵循誠實信用原則，是勞動合同法的基本原則，勞動合同的具體制度應服從這一原則。勞動合同一經訂立，雙方都應嚴格遵守是服從誠實信用原則的基本體現;第二，傾斜性保護是必須的，但不是最終的目的，社會法的最終目的是平衡社會關系，促進社會發展。勞動合同法也應如此，應著眼于促進勞動關系的穩定和協調;第三，該稿對用人單位解除有固定期限勞動合同的條件非常嚴格，而對勞動者解除有固定期限勞動合同則沒有限制，雖體現了對勞動者的傾斜保護，但對維護勞動關系和穩定則顯不利，客觀上也不利于培養和引導對合同信用遵守的理念;第四，勞動者單方解除勞動合同的條件應與法定事由或正當事由相關，解除通知期應更多的與勞動者崗位的重要性相連，而與合同期限無關。

　　與此相關的是勞動者的違約責任問題，這在實踐中引發的爭議較多。多數用人單位將違約金作為限制勞動者單方解除勞動合同的重要手段，并利用其在簽訂勞動合同中的強勢地位，單方在合同中規定了高額的違約金。該稿對此沒有限制性的規定，而是在第四十六條第二款中規定，勞動者依照前款規定解除勞動合同，“當事人約定了違約責任的，按照約定辦理”。這一規定，顯然忽視了勞動合同雙方在簽訂勞動合同時的不平等地位，無法遏制用人單位以明顯不公平的高額違約金條款限制勞動者擇業自主權的行為。事實上，我國地方立法如北京市勞動合同條例在這一問題上已經作了較好的探索，建議應對違約金作適當的限制。

　　5、因用人單位過錯導致勞動者要求解除勞動合同的經濟補償金

　　該稿規定了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形，并規定了對勞動者的賠償。但賠償只限于用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;用人單位制定規章制度違反法律法規，損害勞動者利益的;和第二款用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的三種情況，對于用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，則排除在賠償之外。而近年來，用人單位在這方面的違法行為十分普遍，由此引發的爭議逐年增加，如果法律對這類違法行為網開一面，不加大用人單位違法成本的付出，勢必造成這類違法行為的蔓延。而從長遠看，勞動者的社會保險權益得不到保障，在若干年后將形成一個巨大的社會問題，影響社會的穩定和可持續發展。

　　6、關于勞動合同與集體合同的銜接

　　從市場經濟國家調整勞動關系的經驗看，勞動關系主要靠集體談判所形成的集體合同加以調整。我國雖然與其他市場經濟國家的情況有所差異，但勞動關系調整的制度和規律是一致的。就勞動合同與集體合同的作用而言，勞動合同法解決的問題畢竟有限，不可能解決勞動關系中的所有問題，這源于個別勞動者與用人單位的力量嚴重不對等。因此，個別勞動關系更多地應當依靠集體勞動關系的調整。該稿中的規章制度的規定很具體，但由于規章制度和用人單位的勞動合同管理制度與勞動者的利益密切相關，應與集體合同規定相銜接，通過集體協商予以確定。這是總則中的保障勞動者參與用人單位民主管權利原則的重要體現。當然要做到勞動合同與集體合同的銜接，發揮集體合同的作用，需要工會加強力量，也需要社會創造良好的環境。

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