怎樣訂立教育事業合同

怎樣訂立教育事業合同

　　教育合同，是教育機構與自然人、法人或其他組織之間為實現教育目的所達成的，一方實施教育教學行為、另一方親自或派員接受教育的協議。當前，隨著社會主義市場經濟對人才數量及質量要求的提高，教育合同已呈現蓬勃發展的態勢，但我國學者對該合同的研究卻很少。由于《合同法》對教育合同沒有作出規定，教育合同性質上屬于無名合同，當事人對其訂立存在諸多疑問。

　　一、教育合同當事人的厘定

　　從合同的內容來看，教育合同本質上屬于民事合同，(注：關于教育合同的性質，學術界也存在“行政合同說”，由于此點與本文主旨無關，筆者此處不擬多言，另撰專文對教育合同的法律性質加以分析。)因此其成立也須具備民事合同成立的一般要件：當事人、合意。(注：關于合同的一般成立要件，學界一直有不同看法，代表性的有“二要件說”和“三要件說”。其中“二要件說”分為：“締約人與合意”二要件(參見趙旭東：《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，載《中國法學》2000年第1期)、“當事人與合意”二要件(參見崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年版，第40頁)。筆者以為，雖然合同的當事人并不都參與締約，當事人的代理人代訂的合同也能成立，但是代理人仍然須以當事人的名義訂立合同。也就是說，無論訂立主體涉及到哪些人，合同必須存在著兩個利益不同的當事人，所以以“當事人”為成立要件較“締約人”更妥帖。至于當事人是否須有相應行為能力，筆者以為其屬合同效力問題，不在合同成立要件討論之內。“三要件說”的分歧主要集中在“當事人”、“合意”外的第三個要件上。關于這個要件，有學者主張其為“須以訂立合同為目的”(參見王家福主編：《中國民法學?民法債權》，法律出版社1991年版，第312頁);也有學者認為是“須具備要約和承諾階段”(參見王利明、崔建遠：《合同法新論?總則》(修訂版)，第124頁);還有學者以“契約之內容，應適于發生債權，即應為確定、可能、適法及社會的妥當”為要件(參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學)。筆者以為，合同的成立以“合意”為本質，合意的形成必然要經過要約與承諾的階段;而“要約”即是與他人訂立合同的意思表示，內含締約的目的，否則不屬于要約，例如開玩笑就不是要約。由于合同的成立須當事人就合同的必要條款協商一致，而標的正是合同的必要條款，因此內容或標的“確定”已經被涵蓋與“合意”要件中，不必累述。至于標的是否“可能”、“適法”應屬于合同效力問題，筆者將在后文論述之。綜上而言，筆者傾向于“二要件說”之“當事人與合意”二要件。)由于教育合同為諾成、不要式合同，因此其成立無須交付標的物或采取特定形式(但當事人約定合同采特定形式才能成立的除外)，也就是說，教育合同的成立無須具備特殊要件。

　　一般情況下，教育合同的締約人即是雙方當事人，(注：民事合同包括雙方法律行為的民事合同以及雙方或多方共同法律行為的民事合同。后者以聯營合同、合伙合同為典型代表，當事人可以有多方，且他們的利益和目的是一致的、同方向的;前者則發生于利益對立的雙方主體之間，教育合同即屬此類。因此這里將教育合同的成立要件精確為“雙方當事人”。)在普通教育合同(即為自己利益教育合同)中，教育機構和受教育者參與合同締約、并成為合同的當事人;而在委托教育合同(即為第三人利益教育合同)中，教育機構和受教育者的委派單位才是合同締約人以及當事人。但是也有特殊情況，當受教育者為未成年人時，通常由父母或其他監護人代理其訂立合同;受教育者、教育機構或者委派單位有時也會委托代理人代訂合同(現實生活中常見的“委托招生”即為適例)，但這些參與締約的代理人均不是合同的當事人。

　　關于教育合同的訂立，值得探討的一個問題是，無民事行為能力、限制民事行為能力的受教育者是否必須由其父母或其他監護人代為訂立合同，他們自己能否直接參與合同的訂立?他們直接訂立的教育合同能否成立?問題實質上已轉化為，當事人具備相應民事行為能力是否為合同成立要件的問題，也就是《合同法》第9條的合理性問題。依據該條之規定，“當事人訂立合同應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”，(注：民事權利能力是民事行為能力的前提。具有民事權利能力的人不一定具有民事行為能力，但是根本不存在具有民事行為能力而不具有民事權利能力的人。該條規定本身就存在表述上的問題。)不符合該規定的當事人訂立的合同不能成立。筆者以為，該條文將合同的成立要件與有效要件混為了一談，因為合同成立只需要雙方當事人達成合意，合同是否有效才需要考慮當事人的締約能力。應當認為，任何民事主體都有權訂立合同，當事人是否具有相應的民事行為能力并不影響其訂立合同的權利，只是影響已成立合同的效力。依據《合同法》第47條(注：《合同法》第47條僅規定了限制民事行為能力人訂立的合同的效力問題，實際上，無民事行為能力人同樣可以訂立合同，只是合同的效力會受影響。)，缺乏相應民事行為能力的人，仍有權訂立合同，只不過該合同屬于效力未定的合同�！逗贤�法》在“合同的訂立”一章規定第9條，破壞了自身的邏輯，實不足取。因此，缺乏民事行為能力的受教育者訂立的教育合同也是可以成立的。同樣道理，沒有代理權、超越代理權限或代理權終止后，行為人以受教育者、教育機構或委派單位的名義訂立的教育合同，只要具備合同的成立要件也是可以成立的，只是合同效力未定。

　　另一個問題是，父母或者其他監護人(現實生活中通稱為“家長”)在未成年學生的教育合同中所處的地位如何?我國臺灣臺北市家長協會認為家長既是學生的法定代理人，也是學校教育的合伙人。該協會2001年即已推出并一直在呼吁臺灣立法會予以通過的《學生家長參與教育法》(草案)中規定，家長參與教育得行使資訊請求權、教育選擇權、申訴權、組織團體權、異議權、參與決定權及監督權等七種權利。

　　筆者以為，該協會的初衷是好的，旨在充分維護學生的受教育權。但是將家長定位為“學校教育的合伙人”的觀點卻有失偏頗。家長是家庭教育的主體，在學校及其他教育機構的教育中，家長只能作為未成年學生的法定代理人，代理其訂立合同甚至代理其參與訴訟。至于資訊請求權、教育選擇權等七項權利是家長基于監護人身份自然取得的，應當認為它們是監護權在教育領域的派生權利。

　　還有一個問題是，廠辦子弟學校、廠辦職業培訓中心等大中型企業興辦的內部教育機構可否直接參與教育合同的訂立，并進一步成為教育合同的當事人? 這里首先要明確廠辦子弟學校等機構的法律地位問題。隨著市場經濟的發展，計劃體制遺留的“大而全”、“小而全”的企業經營機制已經遭到嚴峻的挑戰，為擺脫企業辦社會的包袱，少數企業已經實施大刀闊斧的改革，將所屬教育、醫療、后勤等服務單位從企業中完全剝離了出去，使其成為獨立的法人實體。這時，廠辦教育機構不再是企業內的職能部門，具有了獨立的法人地位，當然可以成為教育合同的訂立者，同時也是合同的當事人。雖然企業完全擺脫“辦社會”的包袱是最終趨勢，然而就現實情況來看，徹底剝離的難度仍很大。絕大多數企業采取了一種過渡性的改革辦法，即將廠辦的子弟學校、培訓中心等單位，從從事生產的“主業公司”分離，組成為企業內的二級實體。這些實體擁有辦學自主權和職責范圍內人、財、物的自主權，其主要為本企業服務，同時以自己的優勢面向社會服務。應當認為，這些廠辦教育機構已經具有獨立的民事主體資格，他們可以參與合同的訂立，并成為教育合同的當事人。但是由于其未完全脫離企業，仍然不具有法人地位，當與受教育者發生糾紛需要賠償而“校產”又不足以承擔時，企業須以企業財產承擔剩余部分。

　　二、合同當事人的合意分析

　　合意，是合同成立的根本標志，這一點在許多國家的債法中均有體現。當教育合同的雙方當事人就教育內容、學費數額等主要條款達成意思表示一致，教育合同即告成立。對于次要條款，如教學手段、課程安排等，未達成協議對合同的成立不產生影響。(注：凡當事人一方要求雙方必須達成協議的條款，即使依教育合同的性質不屬于合同主要條款，則這樣的“次要條款”也成為主要條款。因此，主、次只是相對而言。)因為實踐中，當事人常常相距遙遠，而且受教育者或委派單位屬于教育信息相對匱乏一方，雙方當事人不可能就合同的每一個細節進行深入協商，若要求就所有條款均達成合意合同才告成立的話，必將不利于教育合同的訂立和教育目的的實現。此外，雙方當事人意思表示達成一致，合同即可成立;至于意思表示真實與否，屬于合同效力問題，不妨礙合同成立。

　　“合意”是一個靜態結果，它的實現須經歷要約和承諾階段。教育合同的要約、承諾比一般的勞務合同更加復雜，涉及的問題更多，主要源于以下原因：首先，教育服務是一種特殊服務。盡管教育機構與受教育者或其委派單位在法律上地位平等，但由于教育資源掌握在教育機構手中，所以當事人之間存在事實上的不平等，突出表現在教育機構提供的格式條款不容協商上。其次，由于教育體制的原因，我國公辦教育機構與民辦教育機構仍然存在諸多差別。公辦教育機構受教育行政部門“調控”過多，而民辦教育機構不論在招生，還是教學方面都“自由”得多，這種事實上的不平等，也使公辦教育合同和民辦教育合同的訂立存在很大不同。此外，教育合同種類多種多樣，如學歷教育合同與非學歷教育合同、為自己利益的教育合同與為他人利益教育合同、國內教育合同與涉外教育合同等等，它們的訂立過程也呈現出各自不同的特點。本文無法窮盡分析教育合同訂立過程中可能出現的所有問題，下面僅就一些常見問題進行淺薄的探討。

　　1.招生簡章、招生廣告是要約還是要約邀請?

　　我們認為，這個問題應當依具體情況進行分析。若簡章或廣告只是簡單介紹了教育機構的辦學條件、師資力量、教學特色等大致情況，對于專業設置、學費數額、學制期限等具體內容并未涉及，則顯然屬于引誘他人向自己發出要約的意思表示即要約邀請。但是，如果簡章、廣告的內容具體而確定，則又另當別論。實踐中，教育體制改革的深入，使教育領域內的競爭日益激烈起來(尤其是民辦教育領域)。許多教育機構如幼兒園、各類培訓機構、民辦高校等，常在簡章、廣告中將入學資格、教育內容、學費數額等情況明確規定，通過宣揚自己提供的教育服務“質優價廉”達到吸引他人前來締約的目的。但是，這樣的簡章或廣告是否就是教育機構發出的要約呢?答案仍然是不確定的。根據《合同法》第14、15條之規定，除非該簡章、廣告“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，即具有明顯的締約意圖，否則就不是要約。然而，如前所述，教育機構與相對人之間總是存在著事實上的不平等關系，即便教育機構的招生簡章或廣告內容十分具體明確，但其總是希望保留合同訂立與否的決定權，途徑是對受教育者的入學資格進行嚴格審查。例如對入學者的身體進行檢查，不符合健康標準的，教育機構就不與之締約;特殊專業或方向領域可能還有更嚴苛的要求，例如軍校還要求學生的視力達到相當標準。也就是說，教育機構一般不會在招生簡章或廣告中寫上表明受相對人承諾約束的意旨的文句，招生簡章或廣告一般是要約邀請。

　　當然，實踐中也存在符合要約條件的招生簡章或廣告，這類教育服務通常對受教育者的入學條件無特別限制，只要受教育者或委派單位一方為承諾的意思表示，合同即可成立。例如，一些門檻較低的教育機構在網上發布的內容確定的“招生廣告”，通常具有明確的締約意圖，相對人只需填好個人資料，再鍵擊“報名”即可成立合同。(注：網上報名時，網絡會自動回復“您已被錄取”之類的信息。應當認為這種網上自動確認的文句并非人們通常理解的教育機構的承諾，它只是起著保障數據電訊的正常收發、確認收到信息的作用。)當然，若當事人要求再簽訂確認書，則確認書簽訂時合同成立。

　　2.教育機構向受教育者一方發出同意其入學的函件如入學通知書、錄取通知書、留學邀請函等，是要約還是承諾?

　　入學通知書等函件一般是在受教育者或其代理人(注：代理人可以是法定代理人，也可以是委托代理人，現實生活中委托代理人通常是留學中介機構。) 以口頭直接申請、填報錄取志愿書或留學申請書等方式向教育機構表達要求入學的意愿后，教育機構經初步審查(如審查其入學考試的分數、體檢合格證明等)所作的正面答復。要考察這三類函件的性質，必須首先求證受教育者申請入學的意思表示的性質。應當認為，一般情況下，受教育者申請入學的意思表示應屬要約邀請。原因在于，受教育者為教育信息相對匱乏一方，其入學申請的內容通常無法具體、確定，而且實踐中受教育者也并不在申請中表明一經教育機構承諾即受約束的意旨，因為他可能同時向多個教育機構發出了申請，當多個教育機構均作出正面回應時，受教育者尚有選擇入學的權利。即使受教育者只向一個教育機構發出申請，當收到教育機構的通知書或邀請函時，他可以不去報到，而不必承擔任何責任，現實生活中這種情況比比皆是。于此，既然入學申請通常為要約邀請，教育機構所發函件的性質一般為要約。例外情況是，受教育者只向同一個教育機構發出內容具體的入學申請，(注：人們一般以為，受教育者只有明確申請進入某特定專業學習，才算“內容具體確定”，現實生活中同時填報幾個專業甚至還同意“服從分配”的入學申請，屬于要約邀請。筆者以為，在申請中留有部分內容空白或者以選擇方式，交由教育機構確定，并不影響其要約的性質。參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第61頁。)且在申請中表明了明確的締約意圖，此時可認為該申請是要約，教育機構的回復函件是承諾。值得注意的是，教育機構的回復必須與入學申請內容一致，若其回復函件改變了申請人申請的專業方向等實質性內容，應認為是一項新的要約。

　　3.教育機構發現其錯發了入學通知書、錄取通知書或留學邀請函，如發給了不符合入學條件的人、本應錄入A專業方向卻在函件中填成B方向等等，此時函件可否撤回或撤銷?

　　這個問題實際上是承接上一個問題而來。前面已經闡明，多數情況下這三類函件屬于要約，只有當受教育者的入學申請符合要約的有效要件時，他們才可能是承諾。由此，這個問題實際上就是教育合同訂立過程中的要約與承諾可否撤回或撤銷的問題。當這些函件為要約時，依《合同法》第17、18條的規定，一般應當允許教育機構撤回或撤銷之。我國采用的是要約到達生效主義，(注：英美法系國家多采用要約發信生效主義，因此這些國家的教育機構向中國學生發出的留學邀請函為要約時，不存在撤回的問題。其一旦發出即生效，所以只能撤銷。)教育機構的撤回通知必須先于或與函件同時到達受教育者。要約函件到達生效后，教育機構只能對其為撤銷的意思表示，但該撤銷通知須在受教育者發出承諾通知之前到達受教育者。值得注意的是，現實生活中，教育機構發出的通知書或邀請函并不表明承諾期限，只是規定入學時間或報到時間，因此，該函件不符合《合同法》第19條第(一)項規定的“確定了承諾期限”的情形，教育機構可以撤銷之。此外，受教育者一般也不會以通知的方式進行承諾，而是在規定的報到時間直接持函件前往報到，所以教育機構撤銷函件的通知應在受教育者報到之前到達受教育者。當然，若要約函件符合《合同法》第19條規定的其他不可撤銷情形，則教育機構不得撤銷之。

　　當教育機構的回復函件為承諾時，根據《合同法》第26、27條之規定并結合實際情況，應認為其也可撤回。(注：英美法系國家由于對承諾生效采取發信主義原則，承諾一經發出即生效，合同因此成立，所以不存在承諾的撤銷。)但因承諾到達受要約人時即生效，教育合同宣告成立，因此承諾的函件不存在撤銷的問題，這就迫使教育機構在發函時須盡相當的注意和持審慎的態度。

　　4.在為第三人利益教育合同的訂立過程中，受教育者的意思表示處于什么地位?

　　為第三人利益教育合同中，委派單位與教育機構是合同的當事人;受教育者處于第三人地位，既不參與合同訂立，又不是合同主體。因此有學者認為委托教育合同與普通的委托加工合同本質上是一致的，委派單位和教育機構分別為委托者和加工者，受教育者只是被加工的“產品”。[1]這種“產品”為自身利益作出的某些意思表示，顯然不是合同法上所說的要約或承諾。但是不得不承認的是，這種“產品”是特殊的“產品”-人，其具有思維能力，進行“加工”時還需要其主觀能動性的發揮和配合。委托教育合同既然是為作為“產品”的受教育者而訂立，委派單位在向教育機構為意思表示時必須充分體現和維護受教育者的利益，涵蓋受教育者的意思表示。必須明確的是，受教育者得作出維護自身利益的意思表示，是基于其與用人單位的勞動合同關系而來，其作出的意思表示只對用人單位有約束力，因此只能向用人單位作出。

　　5.在入學通知書等要約函件到達受教育者后受教育者承諾前，(注：這里只討論入學 通知書等為要約函件的情況，意在分析教育機構變更時，要約的效力是否終止的問題。 )教育機構合并、分立或終止時，已發出的要約函件是否自動失效?

　　隨著市場機制對教育領域的滲透，優勝劣汰規則逐漸散發魔力，許多教育機構與其他教育機構合并以求壯大，或者自行分解為幾個教育機構，甚至有不少教育機構因依法解散、被撤銷或破產等原因而終止。首先，應當認為，當教育機構分立、合并時，要約函件并不失效。依據《民法通則》第三章有關“企業法人”的分立、合并的規定類推可知，事業法人分立、合并后，它的權利義務也由變更后的法人承擔。盡管要約不是一種法律行為而是一種意思表示，但該表示也具有法律意義，變更后的教育機構同樣應該承受要約函件的約束力，對前來報到的受教育者予以接收。

　　至于教育機構終止時，其發出的要約函件是否失效的問題，在《合同法》上找不到依據。依該法第20條的規定，教育合同的要約函件只在四種情形下失效：(1)拒絕入 學的通知到達教育機構;(2)教育機構依法撤銷了要約;(3)入學報到期限屆滿，受教育 者未前來報到也未采用其他方式作出承諾;(4)受教育者對教育機構的要約內容作出了 實質性的變更，例如要求轉換專業。筆者以為，《合同法》第20條的規定是不周全的， 法人消滅也是其要約失效的原因之一。[2]教育機構終止時，其發出的要約函件也自動 失效。

　　與這個問題緊密關聯的另一個問題是受教育者死亡時，入學通知書等要約函件的效力問題。受教育者于收到入學通知書后、作出承諾之前死亡的，要約當然失效;受教育者本人以外的人所作的承諾，包括其繼承人所作的承諾統屬無效。如果受教育者是在承諾后死亡的，合同已經成立，此時發生的不再是要約失效，而是合同終止的問題。

　　6.教育合同訂立過程中，受要約人的承諾遲到時，承諾是否有效?

　　前已述及，當教育機構發出的入學通知書等函件屬要約時，受教育者一般以持函報到的行為為承諾。由于這是一種行為承諾的方式，一般只會發生《合同法》第28條規定的“遲發遲到”的情況，比如超過報到期限前來報到。此時除非教育機構及時為其辦理報到手續，否則該報到行為屬于新的要約。

　　但是當教育機構發出的函件屬承諾函件時，則既可能出現“遲發遲到”也可能出現“未遲發遲到”的情形�，F實生活中，受教育者向教育機構發出要約時，通常并不規定承諾的期限。但是依據教育教學慣例，教育機構發出的承諾函件最遲應在開學前發出。若開學后才發出，除受教育者及時通知該承諾函件有效外，該函件為新要約。若教育機構在開學前發出函件，按通常情形能夠到達受教育者，但因其他原因如郵遞系統、網絡數據系統的障礙導致承諾遲到，除非受教育者及時通知教育機構承諾遲到，該承諾有效，教育合同仍然成立。

　　三、教育合同訂立中的締約過失責任

　　在教育合同訂立階段，一方違背誠實信用原則造成對方信賴利益損失時，應當承擔締約過失責任。結合現實情況，締約人違背誠信原則的行為主要包括以下幾種：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商或終止磋商。(注：《國際商事合同通則》第2?15條規定：“如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，應對因此給另一方當事人所造成的損失負責。”我國《合同法》應借鑒該規定，將第42條第(一)項修改為“假借訂立合同，惡意進行談判或惡意終止磋商”，這樣將更周全。)例如，甲明知某教育機構招生名額有限，為阻止該教育機構與乙締約，而假意與教育機構進行談判，最后導致教育機構喪失了其他締約機會。這里，如欲讓甲承擔締約過失責任，教育機構須就甲的“惡意”舉證。(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情報。例如，受教育者為隱瞞不適宜入學的疾病，提供虛假體檢證明;教育機構在媒體上發布虛假招生廣告等等。這類行為實際上已構成欺詐，將導致合同不成立或成立后被確認無效或被撤銷。由此給對方造成的損失，過錯方應予賠償。(3)泄露或不正當使用商業秘密。根據《反不正當競爭法》第10條規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。委托教育合同尤其是委托技術培訓合同的訂立過程中，教育機構通常有機會了解到委托單位的商業秘密，包括技術訣竅、勞動生產方面的經驗、市場營銷情況等等，對此教育機構應負保密義務，不得外泄或不正當使用。否則，要就委派單位的損失承擔賠償責任。 (4)其他違背誠信原則的行為，實踐中主要有以下幾種：第一，任意撤銷不可撤銷的要約。前面已經提到，當入學通知書等要約函件符合《合同法》第19條規定的情形，教育機構不得撤銷之。其即使為撤銷的意思表示，也因違反第19條規定而無效，受教育者一方仍可為承諾的意思表示，促使合同成立。但是若受教育者因不懂法而誤以為其撤銷有效，導致教育合同未能訂立時，其所受損失可向教育機構要求賠償。第二，違反初步的協議或許諾。例如，網上訂立教育合同時，雙方已就合同條款達成一致，但要求簽訂確認書。確認書簽訂之前，教育合同雖未成立，但雙方當事人之間已經建立了某種信賴關系。此時，如一方違反了網上已達成的合意，另一方可要求其承擔締約過失責任。第三，因一方過錯，導致成立后的合同被撤銷或被確認無效。(注：這涉及到締約過失責任發生階段的問題。一種觀點認為，締約過程責任僅發生于合同成立之前。另一種觀點認為，合同成立后，被撤銷或被確認無效時，過錯方也應承擔締約過失責任。筆者贊同后一種觀點，因為合同被確認無效或被撤銷時，自始沒有法律約束力，無“約”可“違”時當然不存在承擔違約責任的問題，只能追究其締約過失責任。)當事人一方為欺詐(注：這里的欺詐不包括前述已經討論的“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情報”的情形。)、脅迫、乘人之危等有明顯過錯的行為，導致教育合同被確認無效或被撤銷時，相對方可要求其賠償損失。第四，未盡到保護、照顧等附隨義務。例如，受教育者在教育機構的報到地點辦理報到手續時因天花板墜落而被砸傷， (注：若某人只是到該處閑逛而無締約的意圖，此時若其受傷則只能要求教育機構承擔侵權責任。因為締約過失責任的基本前提是締約人已為締約準備或磋商，這種接觸在雙方之間形成了一種特殊的聯系，無此聯系就不存在締約過失責任。而侵權責任并不要求有此前提。)則可選擇要求教育機構承擔締約過失責任或侵權責任。第五，違背強制締約義務。我國義務教育合同的締結具有強制的特點，實施義務教育的學校不得以民族、性別等為借口，拒絕與受教育者或其法定代理人締約教育合同，否則就要承擔締約過失責任，甚至承擔行政責任。第六，無權代理。(注：此處僅指狹義無權代理，不包括表見代理。)教育合同的當事人有時也委托代理人代理其訂立合同，但是若某人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍以被代理人名義訂立教育合同，則該合同屬效力未定合同。依《合同法》第48條之規定，該合同未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。若行為人能自己履行合同，則應自己履行，此時不存在締約過失責任問題，因為合同已經成立。若不能，就要賠償對方損失。這就是締約的過失責任。

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