淺析外國法查明制度在我國的司法運用
淺析外國法查明制度在我國的司法運用
一、外國法查明制度在我國的司法運用現狀
《法律適用法》于2011 年4 月正式生效之后，立法上有了對外國法查明問題的明確規定，2012 年的《法律適用法》解釋一，也對其在司法實踐中的運用進行了相關規定。
(一)外國法查明的方法
第一，由當事人自己或其委托的律師對外國法進行查明。第二，專家意見是實踐中常用的一種方法，因為專家對案件涉及的領域有一定的研究，對外國法的了解和掌握程度較深入。第三，通過駐外國使領館方法獲得外國法，這種方式具有很高的權威性。第四，通過國際條約規定的方法查明外國法也是我國司法實踐中的一種有效方法。此外，通過互聯網的方法查明外國法在實踐中已經得到了一些法官的親睞。
(二)外國法由當事人查明時對其內容的認定
如果當事人一方向法院提供了相關證明材料，而另一方當事人對此并沒有提出任何的異議，那么法院在審查核實的基礎上通常都會認定當事人所提供的外國法的證明效力，從而據此作出判決。如果當事人一方向法院提供了相關證明材料，而另一方當事人卻對此提出了異議，或雙方對案件中的同一問題的理解產生歧義時，那么法院往往會采取比較嚴苛的認定標準，對外國法是否已經被查明作出司法認定。
(三)外國法無法查明之后的法律適用
目前，在我國的司法審判實踐中，面對無法查明外國法的內容之后應選擇適用何種法律的情形，法院頻繁采用的方法就是直接適用法院地國家的法律，也即直接適用我國的相關法律來對該涉外民商事案件進行判處。
二、外國法查明制度在我國的司法運用中存在的問題
(一)法院對外國法查明的責任分配認識不清
首先，法院不負外國法查明責任時卻主動代替當事人去查明�！斗蛇m用法》中明確規定，在當事人事先選擇或事后達成協議選擇適用外國法律時，此時法院對該外國法并不負查明責任，其只需在當事人提供外國法時對該外國法的證明效力予以認定。與此同時，《法律適用法》解釋(一)也對此進行了相關規定。而法院如果主動代替當事人對該外國法進行查明，則難免會有越俎代庖之嫌。
其次，法院應負外國法查明責任時卻怠于履行責任�！斗蛇m用法》中明確規定，對涉外民商事案件，如果當事人對適用的外國法沒有選擇，則應由人民法院等來承擔查明外國法的責任。但實踐中有些法院怠于履行職責，有時簡單地就以無法查明外國法為借口轉而直接以我國國內相關法律取而代之。在司法審判實踐中，有的法院在當事人沒有選擇適用外國法律時，仍要求當事人提供，以至于在當事人沒有提供的情況下法院就此認定無法查明外國法。
(二)法院在認定外國法無法查明時不夠謹慎和勤勉
第一，在外國法應由當事人查明時法院未給予必要的督促。在我國的司法實踐中，當事人在選擇了適用外國法后，可能會由于各種原因，在法定的期限內沒有提供該外國法的相關內容，而在此種情形下法院沒有及時地督促當事人去查明外國法的內容，便認定無法查明外國法，從而直接適用我國的相關法律來對該涉外民商事案件進行判處。
第二，法院草率認定當事人提供的證明材料不具有證明效力。在我國司法實踐中，很多法院都會盡量選擇適用自己比較熟悉的國內相關法律，避免適用自己不熟悉的外國法，以達到趨利避害的效果。在當事人提供了相關的外國法之后，對其又以各種苛刻的理由予以否定，草率認定當事人提供的法律專家意見書等證明材料不具有證明效力，對其不予采信。
第三，法院未盡到合理努力即認定外國法無法查明。我國司法審判實踐中，在法院承擔查明外國法責任的前提下，有些法院往往在判決書中既不說明法院曾在查明外國法的問題上做出過何種努力，也不說明最終未能查明外國法的具體原因，而只是在判決書中簡單的說本院也未能通過其他方法查明，而直接就對外國法作出無法查明的認定。
三、外國法查明制度在我國的司法運用中存在問題的原因
(一)立法層面的原因
《法律適用法》第10 條關于外國法查明的規定只是對既往司法實踐的總結，未能很好地解決司法運用中所存在的種種問題，存在著不完善之處。
第一，對外國法的性質未予明確界定。對外國法性質的準確界定是明確查明外國法責任主體的前提。然而，目前我國僅有的立法文件《法律適用法》中從未提及過外國法的性質。由于外國法性質的不明確，外國法到底是法律還是事實沒有一個明確的界定，這使得法院在審理涉外民商事案件時，在查明外國法的責任分配上出現了混亂局面，同時這也是引發我國的外國法查明制度在司法運用中出現各種問題的根源之一。
第二，對外國法查明責任的分配不盡合理。對于2010 年《法律適用法》第10 條的內容，其對外國法查明責任的規定看似有所明晰，卻沒有明確規定在當事人選擇適用外國法但因為某些正當理由而無法提供所選擇的.外國法時，法院是否就可以直接認定無法查明外國法呢?我國在立法上對外國法查明的責任承擔規定的不明確，導致我國法院對外國法查明的責任承擔認識不清，也間接導致了實踐中當事人和法官相互推諉，逃避承擔查明外國法的責任。
第三，對外國法無法查明后適用法院地法的規定過于絕對�！斗蛇m用法》第10 條的規定成了法官或當事人為規避外國法轉而直接適用法院地法，從而不積極查明外國法的一種工具。如果一律適用我國的法律去代替不能查明的外國法，很容易導致法官在考慮時間和金錢成本之后，傾向于適用自己比較熟悉的國內法律，從而草率的認定外國法無法查明;同時，還有可能導致本來有查明能力的當事人，因為外國法的適用沒有我國法律有利，而更情愿適用我國法律卻不去查明本應適用的外國法律。
(二)司法實踐層面的原因
第一，外國法查明的方法運用的還不夠充分。從有關涉外民商事判例來看，我國法院在面對外國法查明問題時，運用最多的是由當事人提供和由中外法律專家提供這兩種。其他幾種方法，諸如通過使領館提供、國際條約的方法提供等運用的都比較少見，外國法查明的方法在實踐中運用的還不夠充分。在查明外國法的問題上，國內目前還沒有建立通過外交、國際條約等查明方法的完善機制，使得這些方法在實踐中難以運用。
第二，法院在外國法查明上存在實際困難。法律本身很復雜，要求世界上各個國家的法律都被法官掌握是很不現實的。對涉外民商事案件，即使知道了外國法的內容，也難以真正體會到其實質內涵和根本宗旨。首先是語言差異的阻礙，幾乎沒有法官可以理直氣壯地說自己可以很熟練地運用除自己母語以外的外國語法律;其次是法律淵源的不同，對于不同法系的國家，特別是一些判例法規則，如果不是置身于其傳統中的人，很難準確無誤地理解該國法律的實質內涵;最后是地理位置差異的阻礙使法院在查明外國法時耗時長、成本高。
四、外國法查明制度在我國的司法運用中存在問題的解決
(一)完善相關立法規定
首先，明確外國法的性質以合理分配外國法的查明責任。外國法的查明責任對于查明主體來說實際上是一種義務和負擔，如果其無法查明外國法，則要承擔不利的法律后果。在外國法查明責任的具體劃分上，我們可以規定對于某些案件，如確定自然人身份、涉外婚姻家庭、繼承和監護等具有特殊身份關系且又與社會公益有關的案件，則由法官承擔主要的查明責任;而對于有關經濟利益的事項、當事人可以自由處分的權利事項等僅與特定當事人有關的私人利益的案件，則主要由在外國法的適用中具有利益的一方當事人來承擔查明外國法的責任;與此同時，當事人和法官也都可以根據情況在對方承擔查明責任時給予必要的協助。
其次，拓寬外國法無法查明后可適用法律的范圍。一是依據最密切聯系原則，在無法查明外國法之后可以適用根據該法律關系的其他連接因素，即補充性連接點而確定的法律。二是適用一般法律原則，在外國法無法查明但又沒有前種情形出現且直接適用法院地法又不適宜的前提下，可以適用一般法理或一般法律原則來審判案件。
(二)完善相關司法實踐
第一，有效運用各種外國法查明的方法。司法審判實踐中運用最多的是由當事人提供和由中外法律專家提供，其他幾種查明方法，諸如外交方法、條約方法等運用的還不是很充分。我國可以充分利用已對我國生效的國際條約規定的方法來對外國法進行查明。此外，我國也可以充分運用目前已有的有關外國法的相關判決、著作以及期刊雜志等各種方法對外國法進行查明。
第二，加強法院與科研院所開展在外國法查明問題上的合作。在審理涉外民商事案件中，對于外國法的查明問題，法院開展與科研院所合作的機制目前已在國際上逐漸運用起來。法院指定相對而言比較中立的科研院所出具法律意見書，一方面可以避免當事人干擾法律意見，另一方面也可以減少語言因素對專家意見可信度的影響。其中，出具法律意見的專家就相當于是鑒定人，而該法律意見書則屬于鑒定結論。
第三，確定外國法無法查明的司法認定標準。法官只有在查明外國法的過程中盡了勤勉義務后仍無法查明外國法的具體內容的前提下，才可認定無法查明外國法。同時，我國也可借鑒德國做法，即若有明顯跡象表明，當事人所查明外國法的內容實際上并不準確，則此時法院仍有義務作進一步查明外國法的工作，并且在判決理由中，法院必須說明其據以確定外國法內容的數據或認識來源。
從我國目前的司法實踐來看，外國法查明制度在我國的司法運用情況并沒有實現其應有的效果，有待從立法以及司法實踐兩個角度予以改善。
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