論“民事法律行為”命名的謬誤

論“民事法律行為”命名的謬誤

近來，因民法典編輯引起的學術爭議紛紛而起，這是非常的事情。一部法典編輯，如同一面鏡子，它既能反映出我們的法學成果和學術水平，也能暴露出我們法學所存在的各種。所謂“民事行為”，正是長期以來一直使很多學者尤其是民法學者感到困擾的一個困難。此次《民法草案》第四章又對其專門作出規定，這就使得澄清這個題目更為迫切。由于第一，“民事法律行為”的命題本身在邏輯上是不成立的；第二，由于法律翻譯的文化間隙，造成了我國民法學界長期以來將“法律行為”和“法律交易”混淆；第三，我國民法學界長期以來談論的“法律行為”實質上應是“法律交易”。因此，假如在未來的民法典中對相應予以專門規定的話，那么它應該是“法律交易”，而不是“法律行為”，至少不能是“民事法律行為”。

　　一、“民事法律行為”命題的邏輯錯誤與熟悉題目

　　從民法典編輯角度來講，“民事法律行為”的命題本身從邏輯上講是不能成立的。由于在一個專門調整民事法律關系的民法典編輯中，任何一個具體概念都不必要，也不應該重復大條件或最上位概念，換言之，民法或民法典這個上位概念已經包容了其下位概念的外延，而其下位概念則不應該具有包容其上位概念外延的表達成分。例如，我們不能在民法典中作出諸如“民事物權”、“民事債權”、“民事繼續權”或“民事婚姻權”這樣的規定，由于它違反了上述思維邏輯。當我們談到繼續權，談到債權和物權時，所指向的范疇必然是民事法律關系，無需再用“民事”加以限定。同樣的道理，“民事法律行為”這一表達所指向的思考對象，實在也是一個必然屬于民法范疇的題目。所以，用“民事”加以限定，上沒有必要，邏輯上也不成立。

　　“法律行為”、“民事法律行為”或“民事行為”題目是我國民法學界長期以來糾纏不清的題目之一。自清末民初法律改制到***時期民法典的編輯完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，、澳門至今仍然如此。但到了上個世紀八十年代中期，在我們討論制定民法通則的過程中，隨著對“法律行為”制度和理論熟悉的深進，越來越多的學者意識到“法律行為”命題下的理論和邏輯存在著題目。最為關鍵的是，人們發現“法律行為”概念并非民法獨占的一個范疇。為了與其他領域的“法律行為”相區分，有學者建議在民法領域的“法律行為”前加一個“民事”予以限定，以避免與民法領域以外的“法律行為”理論相混淆。正是在此背景下，1984年的《中華人民共和國民法總則》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行為”這一表述，而且對此作了專章規定。兩年后通過頒行的《中華人民共和國民法通則》正式采用了這個表述，從而使“民事法律行為”這一概念正式進進民事立法。但是，很少有人意識到，這種避免混淆或誤解的做法恰正是因熟悉錯誤而起。這種有意以“民事法律行為”與“法律行為”加以區分的做法，主要由于我們對現今“民事法律行為”（或“民事行為”）特定的客觀指向或實質特征從一開始就沒有正確熟悉和把握。如前所述，在民事法律領域內，談“民事法律行為”本身就是一個邏輯錯誤。何況，特定種類的法律活動或法律事實不可能由于加上“民事”一詞的限定就會發生性質的改變。事實上，這里涉及如何區分“法律交易”和“法律行為”兩個完全不同的概念。而對于這兩個在德國民法理論上原本存在的概念的區分，我國民法學界至今還沒有提到討論的層面。

　　二、“法律交易”和“法律行為”之區分

　　在德國民法中，同時存在一對概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行為”（Rechtshandlung）。兩者相對存在，而且顯然都是在各種具體的法律現象或法律事實基礎上逐漸抽象而成的。也就是說，它是回納的產物，而不是演繹的產物。所謂法律交易，是說以一定意思表示指向特定法律后果的行為，簡單地說，是意欲獲得一定法律后果的行為。而法律行為則是說根據法律規定必然產生一定法律后果，無論交易行為人是否有獲此法律后果的意思指向。由此可見，法律交易與法律行為的本質區別在于一個行為是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，無此意思指向者則為法律行為。法律交易是作為本身要獲得的特定法律后果的行為出現；與此相對，法律行為則是作為法律規定其后果的行為出現，而不論行為人本身是否想要獲得這種后果。如除了準交易行為和事實行為以及某些程序行為外，還有住所的設定和取消、無因治理、占有取得行為、加工行為等，都可納進法律行為范疇。

　　德國法學界對法律交易的熟悉雖有不同觀點，但基本上是明確和一致的。《德國民法典》沒有對法律交易給出定義，但《德國民法典第一草案提案說明》所采用的溫德沙伊德的觀點是德國民法關于法律交易理論的出發點，即：“法律交易是一種私人意思表示，目的在于導致一種法律后果，該法律后果因其為表示人意之所愿而依照法律秩序發生�！爆F今德國法學對于法律交易的理解基本就是這個思路的展開，即法律交易是“一個人或多個人從事一項交易或若干項具有內在聯系的交易，其目的是為了引起某種私法上的后果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更�！蓖�法律交易一樣，法律行為也是一個非常抽象的概念。根據《德國民法典第一草案提案說明》的闡釋：“法律行為是法律交易外的一個特殊范疇。與作為具有意欲達到的法律后果而出現的法律交易相對。由于事實上就存在著這樣一些行為，其法律后果產生于法律秩序的要求，而不論行為人是否愿意獲得�！钡�當時的立法者們以為，這樣的表述難以說是一個嚴謹的概念，故《德國民法典》最后不僅干脆放棄了對法律行為作一般的定義，而且根本沒有采用法律行為這個表述，只是采用了法律交易這個概念。至于有關題目，則靈活地留給了法學家們或法官們根據具體情況來確定解決。從德國法學理論的現實看，法律行為迄今為止還是一個懸而未決的題目，是一個開放的、有探索余地的學理題目。

　　在此還應該指出的是，關于法律行為還有一個廣義和狹義的分別題目。前面所說的是狹義上的法律行為。廣義上講，在整個法律秩序范疇內，所有正當的，與法律后果相連接的行為都是法律行為。所以，除了民法上的法律行為以外，還可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行為，像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為，更非法律交易；法律理論或法意義上的廣義法律行為，現今歐盟法律制度中的法律行為，也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外，違法行為，其中主要是侵權行為?不法行為?、違約行為等也都不是法律行為，尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為，都是廣義上的法律行為。

　　由此可見，德國民法上有關交易和法律行為的十分嚴密。廣義上講，兩者是不同層次的概念，狹義上講，它們是不同范疇的概念。通常情況下，民法范圍內所談的大多是法律交易，法律行為只是法律交易以外的部分。進一步來說，在談到“法律交易”時，必定是在談民法范疇的；在談論“法律行為”時，一般是談法律交易以外的民事法律活動或事實。在德國民法理論中，對于法律行為的定性和涵蓋范圍固然有爭議，但并不構成十分嚴重的題目�，F在一般有兩種理解方式：其一是將法律交易以外的民事法律活動或事實，如準法律交易行為和事實行為概括為“法律行為”；另一種是，有意識地回避采用法律行為概念，只是具體地談準法律交易和事實行為。但是無論如何，法律交易與法律行為的區別是存在的。從現今德國民法著述或教科書來看，所談論的主要范疇是法律交易，不是法律行為。更為重要的是，法律行為只是一個學理上的概念，在《德國民法典》中自始至終沒有采用法律行為的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此可以說，在德國民法中，法律行為只是一個學理概念，而不是一個規范概念。但由于和現實的原因，我國法學界的情況卻恰恰相反：人們只熟悉到一個法律行為概念，但在這個概念之下所談論的又是法律交易的內容。于是乎，將法律行為這個德國民法的學理概念作為規范概念在我們的民法中予以規定就不可避免了，而本來在《德國民法典》中存在的實體規范概念，即法律交易反而被摒棄了。由此可見，我們對法律交易和法律行為熟悉和闡釋的混亂和錯誤是十分明顯的。我國民法學界在法律行為理論上產生諸多混亂的根本癥結就在于此。

　　對于“民事法律行為”存在的題目，有的學者已經敏銳地察覺。盡管這些人所闡釋的觀點仍然沒有擺脫我國法學界法律行為原始混亂的迷惑和，沒有走出“民事行為”這樣一個陷阱和怪圈，更沒有發現這一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行為”不是什么理論上的突破，而是為了避免自相矛盾使用的一種規避手段或權宜之計。

　　三、法律翻譯的文化間隙造成的誤導和錯覺

　　我國民法學界甚至整個法學界對于法律行為和法律交易熟悉的混亂，之所以存在而且長期以來沒有解決，最主要的原因是我們從一開始就陷進了概念的錯亂當中。具體說，我們當初在引進“法律交易”這個概念時就已經將它與“法律行為”混淆起來。其后，在鑒戒西方法律的過程中，多少又受到法律翻譯偏差的影響，從而導致了這種混亂的發生。具體可以從歷史和現實兩個方面予以說明。

　　首先，日本法律翻譯對我國學者的誤導。應該指出，上個世紀初法律按照西方法律模式改制并制定民法時，并未對所接受的各種法律概念和制度進行過透徹充分的。當時的法律改制顯然具有“一攬子”接受的情形，有些先拿來再慢慢消化的心理。所謂“法律行為”也是其中之一�！胺�律行為”這個術語實際上是我國清末民初法律改制過程中從日本民法中借用的，而日本民法中的“法律行為”，又是日本法學者在明治年間法律改制過程中接受德國民法的“法律交易”概念和制度時的日文表達。從史料上看，最早將德國的“Rechtsgesch?ft”譯成“法律行為”的日本學者是梅謙次郎。他在明治年間參與民事立法并主持起草《日本民法典》時，最先在日本民法中引進了德國民法概念“法律交易”（Rechtsgesch?ft），不過卻將其譯作“法律行為”。對此題目，日本學界也曾有人提出不同看法，可惜并沒有能夠引起廣泛的重視和討論。日本學者將德文的“Rechtsgesch?ft”譯作“法律行為”，實際上產生了這樣的題目：首先，假如是在整個法律領域，它是將一個大概念用作了本位概念，即將法律行為用作了法律交易；其次，在民法領域，它是將一個相對概念混淆了本位概念。也就是說，在原生法律理論中的實際上三個概念，狹義上講至少兩個概念，現在被我們用作一個概念同一予以闡釋。更為糟糕的是，很多學者沒有看到其中題目所在，故不少民法學者用一般意義上的法律行為理論來解釋法律交易，有些法者用民法上法律交易的理論來闡釋一般意義上的法律行為，如此一來，亂上加亂。

　　其次，西方法律翻譯所造成的錯覺。除了上述歷史方面的原因外，還有另外一個不可忽視的現實原因。由于法律交易是一個典型的德國法概念，所以西文的轉譯有各種不同的方法，而且多離不開“行為”。例如，對于德文“法律交易”（Rechtsgesch?ft），英譯有幾種不同的譯法：“juristic

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