刑法的淵源和限制

刑法的淵源和限制

　　概述

　　自從該隱殺死亞伯以來（即使不是從亞當和夏娃吃蘋果以來），就必須來處理那些實施可能是“過錯”行為的人。行為是過錯行為的后果可能僅僅是固有的。但是，有些過錯行為似乎比其他過錯行為更惡劣。因此，違約或者指責他人可能是過錯行為，但是兇殺，強***，傷害等行為可能是“真正”的過錯行為。假如某具體行為被公以為是“真正”的過錯行為，那么就需要來懲辦這類行為。有些行為會受到刑事處罰，另外那些被立法機關視為較輕的危害行為，由法律體系中的民法部分予以處理。本書只是闡述什么行為構成犯罪和如何用“刑法”處罰。

　　美國刑法主要有三個淵源：（1）普通法，（2）制定法，以及（3）憲法。其中，從人們現在已經接受除非行為先前為立法者所禁止否則懲罰行為人就是違憲的觀點以來，最重要的淵源就是制定法。盡管如此，解釋刑法條文的依據還是具有800年的普通法原則，這就違反了由合憲性原則所形成的較的約束。刑法還受到進一步的限制：自從多數刑法由法條組成以來，法院已經最大限度的建立了法條解釋，有些源于憲法，其他一些則不是。其中，最重要的已經驗證，包括避免含糊原則和寬容規則。

　　最后，本章要簡略地探究要求控方超過公道懷疑地說服陪審團被告有罪的程序限制。正象超過公道懷疑標準的重要性一樣，它的清楚度（articulation）是最高法院為什么以為該標準為憲法所要求的理由。

　　刑法的淵源

　　作為刑法淵源的普通法

　　早期英國習慣宣稱有七大重罪：嚴重傷害罪，兇殺罪，強***罪，盜竊罪，進室盜竊罪，縱火罪，以及搶劫罪。其他所有的犯罪都是輕罪。這些分類之所以被稱為普通法是由于它們被一般地劃分。

　　“普通法”一詞通常僅指法官法，尤其是在侵權行為法和合同法領域。但是，立法機關早就留意界定犯罪；因此，在刑法領域，“普通法”一詞具體體現了制定法，法官法以及有關制定法的司法解釋。法院在19世紀時還有“創制”罪行的權力，并且即使在今天有些地方仍然存在。

　　最初，英國法把所有的傷害，兇殺除外，作為對私人的傷害，可以賠償解決。假如受害方接受賠償，那么被告也就不受刑事制裁。但在諾曼征服英國后，新的國王不愿意把這樣的決定把握在私人手中，并且旨在通過懲罰犯罪從而對此等行為確立他們自己的權力。固然侵權行為（可賠償的行為）和犯罪（可懲罰的行為）之間的分歧始于800多年前，并且經過數世紀后終極完成，但即使在今天很多構成犯罪的行為也經常是侵權行為。因此，仍然有助于侵權行為的普通法規則與犯罪的普通法規則作比較，前者的主要是對受害人的賠償，后者的唯一題目是懲罰被告。當你通讀本書后你應該把這些比較牢記于心。

　　立法淵源

　　當侵權行為程序與犯罪程序（以及補救）分開時，立法機關的地位就得到了提升。英國的議會將普通法犯罪法典化-開始時慢慢地，后來就迅速地-將重罪擴展為超過原先的七個。在美國，立法機關仍在通過制定法來主導界定犯罪，理由是保護公民太重要致使不能由普通法的法官逐漸。

　　上，***國家的立法機關至少應該是占主導的，即使不是唯一的，刑法淵源。刑法在一定程度上體現著社會的道德感，立法機關，作為選舉產生的最***的機構，應該是有上風的。法官，通常是被委任的，應該服從于立法機關；即使在法官由選舉產生的情況下，他們也經常不為公眾所評論。

　　但是，制定法可能是含糊的。它通常不是在一定時期寫明的某項規定，而是說明相對較短時間內已經考慮的一些題目。希看立法機關只是考慮訴訟中的具體題目是不現實的。而且無論多么審慎地撰寫，英國的制定法仍然已模糊性和晦澀著稱。因此，制定法的司法解釋便不可或缺。

　　普通法（由法院發展）和制定法（由國會發展）之間的關系是互動的。美國法官不能再“創制”罪行，由于他們的英國先輩早已創制（見第10章的（盜竊罪）和第13章的（共謀罪））。除非行為被制定法禁止否則就沒有犯罪也已是人們公認的原則。還有，法院可以擴張或限制解釋制定法，因而可有效地擴大或縮小成文刑法的范圍。

　　作為刑法淵源的《模范刑法典》

　　在我們的聯邦體制中，各州有權在憲法范圍內自由地發展自己的普通法和制定法。因此，州和聯邦立法機關頒布不同的制定法，法院也各自解釋英國的普通法原則。結果，美國刑法，固然有共同基礎，但也十分不同。1960年以前，就很難說“合眾國刑法”。

　　1962年美國法學會（ALI），這個由杰出的律師，法官和學者組成的民間組織，編制了《模范刑法典》，意在作為立法以供各州采納或不予適用。自從1962年《模范刑法典》公布以來，已有超過35個州全部或部分采納《模范刑法典》。由于已為普遍接受，因此考查當前刑法時就不能忽視《模范刑法典》。本書對模范刑法典的原則與先前的法律原則作了比較。那些早先的原則，無論是制定法的還是普通法的，在此通稱為“普通法”。但是，應該留意-我們是用ALI編制的《模范刑法典》作比較。沒有一個州精確地采納ALI建議的《模范刑法典》，很多司法區（最主要的是，聯邦刑法典和加利福尼亞刑法典）仍然完全沒有采納《模范刑法典》。因此，固然《模范刑法典》是“美國刑法”可能是一般事實，但一些特殊的規定可能不是特定司法區的“刑法”。還有，即使在那些沒有頒布《模范刑法典》的州，法院有時也會參照《模范刑法典》以此作為指導，由于它被以為體現了審慎而中立地解釋刑法的原則。

　　憲法淵源和限制

　　你在憲法課中看到的很多判決是刑事案例。在此意義上講，很多《人權法案》中的憲法保障直接制約了立法政策。因此，依據第一修正案，國會和州立法機關不能通過任何限制的言論自由，宗教信仰自由，或出版自由的法律（包括刑法）。除這些公認的憲法權利外，最近30年的判決已經承認了“隱私權”，并且立法機關不能侵犯。最高法院依據該理論對著名的Roe

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