論設(shè)立中的公司上

論設(shè)立中的公司（上）

　　摘 要：關(guān)于設(shè)立中公司的相關(guān)制度，我國公司法對此雖有所涉及，但遠不夠全面和具體，操作性較低。本文受到庫恩“范式轉(zhuǎn)換”理論的啟發(fā)，對于設(shè)立中公司相關(guān)問題的分析方式提供了新的思路，即以民法中的主體制度，民事行為效力規(guī)則以及侵權(quán)法歸責(zé)原則為理論依托，構(gòu)建相關(guān)行為的責(zé)任承擔(dān)模式，以此為基礎(chǔ)劃歸公司成立或者設(shè)立不成功時的行為責(zé)任，使得對于該問題的研究獲得系統(tǒng)化和效率化的路徑。

　　關(guān)鍵詞：設(shè)立中的公司，設(shè)立中公司的行為，責(zé)任承擔(dān)模式

　　一、引言

　　美國學(xué)者伯納德·施瓦茨在評價公司制度對美國經(jīng)濟發(fā)展的作用時曾談到：“正是公司制度使人們能夠聚集起來對這個大陸進行經(jīng)濟征服所需要的財富和智慧”。 [1]誠如其所言，公司是現(xiàn)代社會的主要經(jīng)濟組織，是市場經(jīng)濟體系中最為活躍的主體，擔(dān)負(fù)著繁榮市場，促進經(jīng)濟發(fā)展的任務(wù)。

　　公司的設(shè)立是一個跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機整體，是一個復(fù)雜的過程。從另一個意義上考量，公司的設(shè)立正如大廈的基礎(chǔ)，它關(guān)系到整個公司后續(xù)發(fā)展的穩(wěn)定性，對于整個社會經(jīng)濟的正常運行也起著不可估量的作用，因此應(yīng)該享有至少不次于成功設(shè)立后的公司的立法地位。一部完整而優(yōu)秀的公司法應(yīng)該從公司開始發(fā)起設(shè)立，到其擁有獨立的法律地位和完整的民事責(zé)任能力，直至最后清算解散，公司整個存在過程都作出詳盡的規(guī)定，只有這樣才能確保商事交易安全迅捷。

　　二、模式建立的必要性：設(shè)立中公司概述

　　（一）研究背景檢索

　　公司作為一種內(nèi)有治理機構(gòu)（Governance Structure），外以獨立法律身份與各種主體發(fā)生法律關(guān)系的團體機構(gòu)，其設(shè)立過程就如組建一個和諧運行的肌體，是一個漸次發(fā)展的過程。按照大陸法系學(xué)者的觀點，公司的實體于成立前已在其內(nèi)部和外界均發(fā)生各種法律關(guān)系，這就是設(shè)立中公司。

　　在現(xiàn)代公司法對公司的設(shè)立采嚴(yán)格準(zhǔn)則主義的大背景之下，各國的《公司法》幾乎都對于公司的成立條件做出了詳盡而嚴(yán)格的規(guī)定，我國也不例外，尤其是募集設(shè)立的股份有限公司，其設(shè)立過程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設(shè)置機關(guān)直至設(shè)立登記的許多步驟，一般會持續(xù)數(shù)月，在此過程中，該設(shè)立中的公司會為其成立而為各種設(shè)立行為，如簽訂發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程、繳款認(rèn)股、召開創(chuàng)立大會、租賃廠房、雇傭職員等。我國的《公司法》僅對于運營中公司的各種活動做出規(guī)范，對設(shè)立中的公司規(guī)定匱乏，內(nèi)容也比較簡略，因此使得設(shè)立中公司的法律地位頗為尷尬，可以說屬于立法上的疏漏。按照現(xiàn)行的公司立法，由此發(fā)生的法律行為效力不明確，承擔(dān)法律責(zé)任的主體如何確定也不夠清晰，這些問題均亟待立法做出明確規(guī)定，以充分保護合同相對人的利益，維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，為建立和諧發(fā)展的社會提供良好的法律土壤。

　　由于以前總是存在著一種重視立法原則而輕視立法技術(shù)的錯誤觀點，導(dǎo)致學(xué)界對設(shè)立中公司的研究較為薄弱。隨著日前公司法修改的進程加快，理論界不斷完善公司法的各方面理論，也加強了對于設(shè)立中公司的探討。2003年11月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（下文簡稱《（征求意見稿）》），對于設(shè)立中公司法律糾紛的審理做出了相應(yīng)的規(guī)定，不能不謂有積極的現(xiàn)實意義：一方面為司法機關(guān)審理相關(guān)案件提供了法律上可供參考的依據(jù)，另一方面由于其是征求意見稿，還需要完善和細(xì)化，也為學(xué)者們提供了各抒己見的機會。

　�。ǘ�）對設(shè)立中公司的界定

　　設(shè)立中公司是伴隨著現(xiàn)代公司設(shè)立程序日益復(fù)雜、設(shè)立行為更具有獨立性而出現(xiàn)的一個新概念。大陸法系學(xué)者通常認(rèn)為設(shè)立中的公司是自開始制定章程時起，至公司設(shè)立登記完成之前的公司雛形。[2]這種定位和大陸法系重視理論研究密切相關(guān)，所以大陸法系的學(xué)者通常會將著眼點放在設(shè)立中公司的法律地位上，相比較之下，英美法系通常更加注重法律實踐問題的解決，關(guān)注公司設(shè)立之前的交易行為。其實不管是從主體資格來探討，還是從交易行為來研究，都只是切入點的不同而已，我們從后文的分析中可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)立中公司的交易行為的責(zé)任之所以在各種場合會有不同的承擔(dān)機制，正是由于設(shè)立中的公司作為一種特殊的法律主體，權(quán)利能力和責(zé)任能力并不完備所引起的。

　　我國公司法雖無明文規(guī)定，但是有關(guān)行政法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定是承認(rèn)設(shè)立中公司的。[3]設(shè)立中公司的存在是客觀事實在法學(xué)界也已獲普遍承認(rèn)，但是如何對其進行界定，學(xué)者們觀點不一。從其外觀上分析，可以總結(jié)出如下特點：

　　1、設(shè)立中公司的存在目的具有單一性：使得公司成立并取得法人資格。公司設(shè)立的實質(zhì)就是使一個尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件并取得民事（或商事）主體資格。“在這個意義上，公司成立是公司設(shè)立活動結(jié)束的標(biāo)志”[4]，也是其目的所在。設(shè)立中公司的各項活動，從訂立公司章程到出資或者認(rèn)繳股份，從設(shè)置公司組織機構(gòu)到申請開業(yè)登記，都是圍繞著獲得獨立的市場法人資格之目的而開展的。

　　2、公司設(shè)立的主體是發(fā)起人以及其它相關(guān)人員。發(fā)起人（Promoter）是公司設(shè)立行為主要的具體實施者，是設(shè)立中公司的執(zhí)行機關(guān)，對公司設(shè)立的法律后果承擔(dān)法律責(zé)任。另外，公司的董事、監(jiān)事根據(jù)公司法的規(guī)定也負(fù)責(zé)實施一定的設(shè)立行為，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　3、存續(xù)的時間問題。各國立法和判例一般認(rèn)為設(shè)立中公司成立于公司章程的訂立，終止于公司登記的成立或不成立。按照美國特拉華州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106條“公司存在的開始”規(guī)定：“依照第103條之規(guī)定進行簽署及確認(rèn)的一份公司章程在州務(wù)卿辦事處注冊申報后，簽署該公司章程的一個或多個發(fā)起人的繼任者和受讓人從注冊申報之日期起，組成一個以公司章程指定名稱存在的公司法人”。[5]在美國的《商業(yè)公司法（修訂版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的規(guī)定�？梢娒绹�公司立法是以將申報注冊材料交至州務(wù)卿處視為公司存在的標(biāo)志。

　　我國則一般是以公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)登記作為公司設(shè)立的起點[6]，這既是和美國的州務(wù)卿處登記制度的異曲同工之妙。作為公司存續(xù)起點的制度應(yīng)該具備的基本素質(zhì)是，將公司的發(fā)起設(shè)立行為進行公示，讓交易第三方得知，以維護交易的安全。

　　4、其法律性質(zhì)為特殊的非法人組織。設(shè)立中公司已經(jīng)具備公司的基本形態(tài)（即人員、資金以及組織機構(gòu)），是公司獲得法律人格的預(yù)備狀態(tài)，但是從法律角度來講，未獲登記和法人營業(yè)執(zhí)照，不完全具備企業(yè)法人的成立要件。

　�。ㄈ�） 模式建立的前提：設(shè)立中公司的法律性質(zhì)界定

　　對于設(shè)立中公司法律性質(zhì)的界定，關(guān)系到對責(zé)任承擔(dān)模式的不同構(gòu)建，是其前提問題，只有做出明確的界定，才能順利地推進后續(xù)的研究。