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土地使用權出讓行為性質再評議
內容摘要：隨著人口的膨脹和生產的無限擴展，土地資源的相對稀缺性越來越明顯，簡單的土地所有權已經不能滿足所有者的個人利益需要，而更難達到土地資源價值和效益最大化的實現。這就需要通過物權法來設定一系列土地用益物權以滿足個人和社會對土地資源的需要，而土地使用權出讓制度便是設定土地用益物權的唯一制度.因此，在當下對曾經盛極一時的土地使用權的出讓性質的再討論，仍具有十分現實的意義。筆者在對出讓行為的性質進行引介和評價的基礎上，提出了判斷法律行為性質的標準--從主體優位到目的優位的標準轉換，并進而認為出讓是一種（民事）法律行為。
一、引言
眾所周知，由于我們國家的公有制性質，我國憲法明確規定了土地這項財產的所有權只能由國家和農民集體享有，國家和集體壟斷了土地的所有權以及土地使用權的供應市場，土地使用權是地產市場的唯一權利載體，具有實現土地民事流轉的功能[1]，土地流轉可以分為初次流轉和再次流轉，相應地便形成了土地使用權的兩極市場，即土地使用權的一極市場和二極市場。其中一極市場是事關土地初次進入市場的重大問題，所以顯得十分重要。而土地初次流轉主要采取出讓、出租、作價入股（出資）和土地使用權作價授權等方式。（劃撥手段非市場手段進入）其中各種方式都有顯著區別，最典型的如出讓主要相對于出租來說，二者區別在于，出讓是批發性的租賃，故香港和新加坡稱為“土地批租”，出租是零售性的租賃。出讓是受讓方一次性交納租金，出租是年度交納租金或按約定時間交納租金。由于兩者都可以選擇共同或相似的方式進行權屬流轉，如都可采用拍賣、招標、協議等方式尋找受讓方或承租方。[2]據此有學者認為，出讓與出租本質相同，本質上都是一種租賃。但筆者認為，盡管出讓是一種“批發性租賃”，盡管租賃有一種物權化趨勢，但出讓與出租卻永遠無法等同。出讓是一種設定不動產用益物權的行為，而出租卻只是一種設定債權請求權的行為，出讓土地使用權的事實上的永久性更加明確地體現了出讓設定用益物權行為的性質。
土地使用權出讓制度是創設土地用益物權的唯一制度，因此，土地使用權的出讓制度對社會、個人對土地的利用及價值創造就有著非同尋常的意義。但是《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）卻明確禁止農民集體所有的土地的使用權的出讓，轉讓或者出租用于非農業建設。[3]所以，我國現行法律制度中的土地使用權出讓僅指國有土地使用權的出讓。根據《中華人民共和國城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）和《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）的有關規定，土地使用權出讓是指國家以土地的所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。這一定義表明了國家作為土地所有者與土地使用者之間如何讓渡土地使用權的基本權利和義務關系，為土地使用權的轉讓、出租、抵押等經營行為和土地使用權作為商品進入流通領域提供了前提和基礎。因此，把握土地使用權出讓行為的性質事關整個出讓制度的規范建構問題，小視不得。然而，理論界對出讓行為的性質定位卻長時間觀點對立，難趨一致，這固然與市場理念和國家制度的碰撞沖突有一定的關系，但也跟判斷行為的法律性質的標準的僵化?泄亍?BR>二、土地使用權出讓的法律性質諸論及評價
自80年代初期以來，法學理論界對土地使用權出讓行為的法律性質逐漸形成了三種截然不同的規點：第一種是行政行為說，第二種是經濟法律行為說，第三種是（民事）法律行為說。各種觀點之間分歧較大。
（一）行政行為說[4]
行政行為說認為土地使用權出讓行為的性質是行政行為而非其他，具體理由有：
1、從出讓的目的看，國家作為土地所有者完全壟斷了土地的一級市場，從而有效地控制地源和二級市場，以實現國家的土地政策，達到促進整個房地產業發展的目的，國家出讓土地使用權的最終立足點在于行使管理權能。
2、從出讓的程序看，國家對出讓行為有嚴格的審查和管理制度。出讓土地使用權應當符合土地利用的總體規劃，年度計劃，且由政府統一領導有計劃、有步驟進行。在土地出讓前，對出讓地塊的用途、年限等條件由土管部門會同城市規劃、建設、房產管理等部門共同擬定方案后，報政府批準后再由土地管理部門實施。由此可見，作為出讓方的國家土地管理部門及其他有關行政部門在現實土地使用權出讓制度下顯然，在行使政府的管理職能。
3、從出讓法律關系的主體看，一方為代表國家政權的土地管理部門，另一方為土地使用者，前者行使的是管理職能，后者必須遵守和服從，如果用地者不服從管理，可能會受到相應的行政處罰。
4、從出讓金的數額看，現價段土地使用權出讓金并非土地使用權商品真正價值的價格表現形態，而只是國家憑土地所有者身份分割部分利潤的行為，屬國家和用地者的分配范疇而非交換范疇，事實上也只是象征性的收費而已。
5、從解決爭議的方法看，如果土地使用者與出讓方對土地的期限、程度、土地的用途，出讓金的數額等產生爭議和分歧，政府有關部門可以用行政裁決方式解決，如行政相對人（受讓方）不服從裁決，可以訴諸法院行政庭�？梢�，現實體制從司法救濟的角度確認為出讓方和受讓方形成的行政法律關系，出讓行為當然為行政行為之性質。
行政行為說并沒有提示出我國土地使用權出讓行為的本質，仍然沒有擺脫傳統的計劃經濟和管制經濟的觀念，片面強調公權力對私權利的優勢地位，是不可取的。當前行政行為說已遠不如出讓制度建立初期那么紅火的原因既在于此。
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經濟法律行為說是隨著我國經濟法學說的不斷擴張和膨脹，經濟法理念深入到土地管理法領域的產物，該說認為土地使用權出讓行為是經濟法律行為。理由是：
1、土地使用權出讓是土地有償使用的第一環節，土地使用權出讓的有償性體現了出讓關系的經濟性質。深究一步，是因為土地使用權已進入經濟領域作為一種生產要素進行流轉，這表明土地使用權在我國已成為一種特殊商品，而不再是單純的自然資源，從而是有自身價值，只是以出讓金這一獨特于其他商品價值的形式表現出來，而這種經濟性不是它與行政法律關系區別之所在，土地使用權出讓關系為行政法律關系所不容。
2、土地使用權出讓的客體是城鎮國有土地的使用權，這一界定標示出出讓主體的單一性即國家。《暫行條例》第8條明文規定出讓主體由國家以土地所有者的身份擔當�？梢姡趪型恋厥褂脵喑鲎尫申P系中，一方當事人始終是以土地所有者身份出現的國家，這正是經濟法律關系的一個主要特征，也是其與民事法律關系的主要區別之一。
3、從出讓的目的看，國家出讓土地使用權，真正的目的不在于收取出讓金，也并非為獲取財產作為使用權出讓的對價。而是在于“改革城鎮國有土地使用權制度，合理開發利用、經營土地，加強土地管理，促進城市建設和經濟發展”。國家在此運用“看得見的手”通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導實現既定的宏觀經濟目標。
4、從出讓過程中的法律責任承擔方式看，既有行政性的，如警告、罰款、直至無償收回土地使用權，還有民事責任，如因對方違約而解除合同并請求違約賠償。法律責任承擔方式的多樣性也是經濟法律關系的特點之一，與民事法律關系，行政法律關系中法律責任承擔方式和單一性大異其趣。
盡管經濟法律行為說對國家的行政行為和經濟管理行為進行了嚴格而準確的區分，但由于它仍然立足于國家縱向意志優越性和出讓雙方當事人地位的實質不平等性，經濟法律行為說自然不能擺脫行政行為說的理論陷阱，即以公權力的任意優越性不合理地排斥了私權利的正當存在和實現。因此，經濟法律行為說與行政行為說在本質上并無二致。
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民事法律行為說認為：土地使用權出讓，就是財產出讓的合同行為，在土地出讓的法律關系中，國家以土地所有者的身份出現，因此，國家作為土地所有者的法律地位與土地使用權受讓人的地位完全平等，雙方應遵循平等、自愿、有償的原則。[6]因此，無論從形式還是實質看，土地使用權出讓都是一種民事法律行為。這里應該注意的問題是，土地使用權出讓行為是民法中的物權行為還是債權行為，或者說土地使用權出讓合同是物權合同還是債權合同在學術界頗有爭議，本文并不準備對此問題進行評論。
民事法律行為說是與行政行為說和經濟法律行為截然相反的一種觀點，相對于行政行為說和經濟法律行為說中土地資源的利用依賴于權力配置，民事法律行為說更加信賴權利手段對土地資源配置的優化和土地效益最大化的實現。該學說認識到了國家的雙重角色的分離和權利本位思想在中國的興起，認識到了我國土地法的發展趨勢，已成為當今法學理論界之通說。
三、土地使用權出讓是一種（民事）法律行為
�。ㄒ唬⿵闹黧w優位到目的優位--判斷法律行為性質的標準。
根據一般法理，我們在判斷法律行為的性質時，通常是看此法律行為的主體是符合民事法律行為、經濟法律行為還是行政行為，這即是判斷法律行為性質的主體標準。因為在通常情況下，不同主體實施的行為的性質差別顯而易見，所以主體標準成了判斷法律行為性質的主要的基礎性標準。如自然人之間的借貸行為是典型的民事法律行為，國家財政機關實行的財政補貼行為是經濟法律行為，而一般的國家行政機關，如公安部門實施的治安管理行為則屬行政行為。在很長一段時間里，主體標準在判斷法律行為性質乃至一個法律部門的性質和地位方面一直處于統治地位。但隨著法律部門的細化和法律行為的復雜化，再加上我國國有經濟大規模存在的特殊國情，主體標準已難以迎合對法律部門和法律行為進行精確劃分的要求，主體標準的優越地位正在逐漸讓位于目的標準，即通過對法律部門的立法宗旨（目的）以及法律行為的目的進行分析來確定該法律部門和法律行為的性質。但是，我們應該注意的是，判斷法律行為性質的目的標準的優先適用并非意味著完全否認主體標準，而是指在作為基礎的主體標準與目的標準發生沖突時，才優先適用目的標準。例如，政府購買辦公用品和政府進行政策性采購以調控整個社會經濟這兩種政府行為；如果單純依靠主體標準是很難區分這兩種行為的性質，甚至會出現誤導性判斷。但是如果適用目的標準進行判斷，我們就會很容易地將二者區分開來。盡管這兩種行為都是國家政府購買行為。但前者政府購買的目的，是用于維護政府機構的正常運轉，本質上是一種私利目的，因此是一種民事法律行為；而后者政府購買的目的則是為了行使對整個社會經濟結構進行調控的職權，以促進其優化并為經濟健康發展創造條件，顯屬公益目的，所以應為經濟法律行為。
�。ǘ┩恋厥褂脵喑鲎尩哪康臎Q定了出讓行為的性質是民事法律行為。
在土地使用權出讓行為中就出現了主體標準與目的標準的沖突，因此要判斷土地使用權出讓行為的法律性質，就必須認清土地使用權出讓的目的。
如前所述，不同學說對土地使用權出讓的目的有不同的認識。行政行為說認為，土地使用權出讓的目的是，有效控制地源和二級市場，以實現國家的土地政策，達到促進整個房地產業發展的目的。[7]經濟法律行為說認為，國家出讓土地使用權的真正的目的不在于收取出讓金，而是通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導實現既定的宏觀經濟目標。[8]此外，盡管民事法律行為說已成為當今法學界之通說，但鮮有學者從土地使用權出讓目的的角度來論述出讓行為性質的，這不能不說是一大缺憾。而在我國，由于在公有制條件下，國家雖然是土地所有人，但國家不可能以所有人的身份使用全部國有土地。絕大部分國有土地都是由非所有人的公民、法人來使用的。過去，國家按土地使用轉移給公民、法人的手段是行政劃撥，其特點是不把土地使用權當作財產看待，而且國家劃撥土地是居高臨下式的，即只有國家有決定權，而公民、法人只有消極的等待批準，沒有任何積極的權利。劃撥土地實用權也是無償的，而且一撥定終身，公民法只能享有該權利，而不得將權利轉移給他人。顯然，以行政劃方式撥轉移土地使用權，不符合市場經濟條件下的土地性質和土地使用權的性質，不能充分發揮土地財產（資源）的最大化效益和價值。而以土地使用權出讓合同方式轉移土地使用權，反映了土地及土地使用權的商品性質和財產性質，同時出讓后的土使用權在土地使用年限內可以轉讓（出售、交換、贈與）出租、抵押或用于其他經濟活動，充分地實現了土地使用權的價值和效益的最大化。由此，我們認為，土地使用權出讓的目的是改變過去劃撥體制的弊端，使土地資源進入商品市場，并逐步形成土地使用權流轉市場，使其作為-項特殊的商品進行流通，盡管土地使用權的市場準入也涉及到了行政機關的審批等行政管理問題，但這種管制只是一般性的行政事務管理并無調控經濟和社會之目的，因此它的存在并不影響土地使用權出讓的民事法律行為性質。土地使用權出讓的根本目的并非對權力進行規制，也非對權力進行創設，而是土地所有權基礎上的土地用益物權的創設，是土地所有權的衍生，以促進土地資源在市場規律下進行優化合理配置，并得到有效的利用，因此出讓的本質是用益物權的一種取得方式，說具體些，是不動產物權的設定的繼受取得方式。根據民法法理，繼受取得可分為移轉的繼受取得和設定的繼受取得。前者指權利主體變更而權利內容并不變更，如所有權的讓與、債權的讓與；后者指前權利主體仍保有其權利，而基與該權利而為另一主體設定新權利。如所有人在自己的所有物上為他人設定用益物權或擔保物權，即其適例。[9]因為在土地使用權出讓行為之前，該不動產用益物權在法律上并不存在，而出讓行為成立之后，該權利（土地使用權）才得以產生。[10]因為“土地使用權出讓合同并不是轉移已經獨立存在的一項物權，而是在創設一種物權，而且這項新的權利是從土地所有權中分離出來的�！盵11]當然，這里應該注意的是，由出讓行為而創設的土地使用權已是一項獨立的用益物權，而非簡單的使用權，不僅可以實際占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以轉讓、出租、抵押或用于其他經濟活動，實際上享有法律允許范圍內的處分權。[12]
由此可見，土地使用權出讓的目的本身民事私利性質就決定了土地使用權出讓行為的性質是民事法律行為。這是對傳統行政行為說和經濟法律行為說的突破，也是權利本位對義務本位之勝利。
�。ㄈ┩恋厥褂脵喑鲎屝袨榈拿袷路尚袨樾再|在現行法中的體現
土地使用權出讓具有民事法律行為的性質，這一點在現行立法中也有明顯體現：
1、土地使用權出讓的目的表明了出讓行為的民事法律行為性質。根據前面的分析，土地使用權出讓制度設立的目的或曰立法宗旨是為了創設一種新的用益物權，以發揮土地財產的價值功能，這足以體現出讓行為的民事行為性質。筆者在此不再贅述。
2、土地使用權出讓制度所規定的原則表明了出讓的行為的民事法律行為性質。我國現行法律規定土地使用權出讓應遵循平等、自愿、有償的原則，由縣、市政府土地管理部門（出讓方）與土地使用者簽訂合同。[13]在訂立土地使用權的出讓合同中，遵守平等、自愿、有償的原則是必要的、必須的。土地使用權的出讓是轉移財產的行為，國家方面并不比公民、法人有優越的指導性的地位。如果不堅持平等、自愿原則，就有可能損害公民、法人（土地使用者）的合法權益。[14]這也是現行法盡量去避免的一種不公正情況。
3、土地使用權出讓所來采取的合同形式和合同的內容表明了出讓行為的民事法律行為性質。首先，出讓行為的合同形式反映了它的民事性質。我國《土地管理法》和《城市房地產管理法》及《暫行條例》都規定，土地使用權出讓時應當采取合同形式，盡管我國現行合同法沒有將土地使用權出讓合同作為有名合同之列（《合同法》只規定了15種有名合同），但這并不能否認土地使用權出讓合同仍適用《合同法》的一般原理，它仍舊屬于債權法的范疇。其次，土地使用權出讓合同的內容體現了出讓行為的民事性質。土地使用權出讓合同的內容主要是指訂立合同雙方當事人，標的物、期限、價金、違約責任等等。而在這其中，當事人的地位平等，一方是土地所有權人，而另一方為土地使用權人，標的物是土地這項財產或者是土地使用權利本身，合同成立后即意味著用益物權的設立，即使認為出讓人享有的某些權利是有行政的性質，一旦規定在合同中，便成為合同中所規定的權利。出讓人行使權利不是來源于法律規定，而是來源于合同，當出讓人超越合同規定行使權利時，也將構成違約。因此，土地使用權的出讓合同與一般的民事合同并二致，是民事合同的一種，而相應的出讓行為也即是一種民事法律行為。
4、土地使用權出讓的方式表明了出讓行為的民事法律行為性質�，F行法規定，土地使用權出讓可以采取下列方式：（一）協議；（二）招標（三）拍賣。[15]協議是雙方當事人面對面地排斥第三人參與而訂立合同的方式，而招標、拍賣則是在多方競爭條件下而簽訂合同的方式，但它們仍然都屬于一般合同的訂立規則的內容，體現著很強的民事性質。而出讓方式仍然服務于出讓行為，出讓方式的民事性質是出讓行為民事性質的直接體現。
5、土地出讓金并不是什么行政管理手段，而是土地使用權的商品價格。如果將土地使用金作為一種管理手段，其數額完全由土地管理部門來決定，則根本不可能真正實行土地使用權制度的改革，土地使用權也不可能真正進入市場并充分發揮土地的效益，國家也難以通過轉讓獲取應有的收益，甚至極易助長管理機關的腐化行為。[16]盡管我國現階段土地使用權出讓金明顯降低，但它絕不應被歪曲為一種單純的宏觀調控工具，出讓金本質上是土地財產的價值補償手段，它被規定在出讓合同中并根據土地用途、使用年限、質量等級和地理位置等方面的不同而有所不同。
�。ㄋ模┤绾慰创F行法中對土地使用權出讓合同進行限制的規定對出讓合同性質的影響
主張土地使用出讓行政行為說和經濟法律行為說的學者都以出讓合同受到限制和干預為由而否認土地使用出讓合同乃至出讓行為的民事性質，但土地使用權出讓合同受到限制是否就意味著它不具有民事性質嗎？對此，筆者并不贊同。
首先，對合同進行一定的限制是當今社會中的民法的必然發展趨勢。作為近代民法三大原則之一的契約自由原則在19世紀中期之后就受到了一系列嚴重社會問題的挑戰，如勞資對立，貧富懸殊及消費者利益受侵害等問題，這就要求各國對合同自由原則進行一定的限制，對權利本位思想進行一定的調整，如現行法中的格式合同的規定，合同履行中的誠實信用原則和禁止濫用權利的規定，都是對合同限制和權利本位法制調整的具體體現。但是我們應該清楚的是，對合同進行限制和權利本位思想進行調整并不會從根本上否認合同自由原則和權利本位思想，而只不過“在于矯正19世紀立法過分強調個人、權利而忽視社會利益之偏頗，其基本出發點，仍未能脫離個人及權利觀念�！盵17]因此，我國現行法對土地使用權出讓合同進行一定限制的規定并非否認合同的民事性質和當事人民事權利的正當合法性，相反是對民事權利和民事性質之強化，土地使用權出讓行為仍為民事法律行為性質。
其次，盡管《暫行條例》第17條規定，土地管理機關有“警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰權”。但這一規定也只是由于我國出讓制度的不完善使得國家的所有權身份和管理者身份重疊、模糊造成的，并不能因此否認出讓的民事性質。其實，土地管理機關在土地使用權出讓過程中，具有雙重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作為出讓人從事民事活動，參與民事法律關系，另一方面，它作為政府的職能部門以管理者的身份出現，從事管理活動，參與行政管理法律關系。在某一具體的法律行為中它只能以其中某一種身份出現，而不能以兩種身份同時出現�！稌盒袟l例》第17條的上述規定是相對于土地管理機關的行政管理職權而言，而不是土地使用權出讓人享有的一種民事權利。[18]是國家權力對合同權利的外部限制，我們應該分清國家的所有人和管理者兩種身份，權利與權力兩種自由以及市場交易（出讓）與市場交易管理的兩種行為，不致于混淆區別而損害土地使用人的合法權益。當然，現行法賦予土地管理機關的多種超合同權力的存在有無合適的法理依據仍是值得我們深思的問題。
注釋：
[1]、王衛國：《中國土地權利研究〉中國政法大學出版社，1997年版150。
[2]孫佑海：《城市國有土地初次流轉對策研究》，載《法制與社會發展》，2000年第5期35。
[3]《中華人民共和國土地管理法》第63條.
[4]李壽廷、楊守信：《論土地使用權出讓的法律性質》載《經濟改革》1995年第5期50。
[5]朱謝群：《論國有土地使用權出讓的法律性質》載《法律科學》1999年第2期106。當然，經濟法律行為說還存在一個基本概念的邏輯矛盾的問題。據孫憲忠先生的研究，法律行為是指僅限于私法領域的當事人自由意思的表示行為，國家行為不可稱為法律行為。
[6]張學春：《全國房地產法制研討會會議綜述》載《中國法學》1997年第1期122。
[7]李壽廷、楊守信：《論土地使用權出讓的法律性質》載《經濟改革》1995年第5期50
[8]朱謝群：《論國有土地使用權出讓的法律性質》載《法律科學》1999年第2期107。
[9]梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版，53。
[10]黃河：《房地產法（修訂版）》中國政法大學出版社，1999版，47.
[11]孫憲忠：《國有土地使用權財產法論》，1993年版，84。
[12]張學春：《全國房地產法制研討會會議綜述》載《中國法學》1997年第1期123。
[13]《中華人民共和國和城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第11條.
[14]王家福：《中國民法學.民法債權》法律出版社，1991版，680.
[15]《中華人民共和國城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》第13條.
[16]法學前沿編輯部：《法學前沿》法律出版社，1998年第2輯，8。
[17]梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版，37。
[18]黃河：《房地產法（修訂版）》中國政法大學出版社，1999版，46。
論文出處(作者):
環境犯罪構成若干問題研究
中國電信服務業政府管制的法律思考
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