從賠償與補償的界限看大陸《國家賠償法》的修改方向

從賠償與補償的界限看大陸《國家賠償法》的修改方向

以行為的合法、違法與否作為區分賠償和補償的標準，不僅是大陸行政法學界的通說，在其他國家的行政法理論上也曾經占據主要的位置。但是，隨著人權保障理念的彰顯，賠償、補償的范圍和程度的逐步擴大和加深，這一區分標準開始受到學者們的質疑，在司法實踐中也出現了賠償與補償逐漸融合的趨勢。因此，我們有必要重新審視一下賠償與補償的界限，并且對《國家賠償法》的發展方向作出展望。

　　一、界限消弭的表現

　�。ㄒ唬�對違法性的重新認識

　　傳統對于“違法性”的認識，都是從行為的違法性開始。這在大陸《國家賠償法》上表現得最為明顯，該法第2條規定，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。然而，這里究竟是指“違法行使職權的行為”還是“違法行使職權的結果”侵犯公民、法人和其他組織的合法權益呢？根據該法第3、4條列舉的“違法行使職權”的情形以及“兜底條款”來看，均指向“造成公民身體傷害或者死亡的違法行為”、“造成財產損害的違法行為”。顯然，大陸立法的原意是指前者，在學理上，一些學者也傾向于“行為違法說”。但是，隨著行政救濟范圍的擴大，“行為違法說”的一些缺陷也逐漸顯露出來，主要表現為“行為違法說”容易將一些實定法上未予規范的、但卻給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害的作為或者不作為排除在國家賠償的范圍之外。

　　首先，由于現代國家出于控制行政權，保障人權的必要，往往對一些典型的、具有法律效果的、對公民的權利義務產生重大影響的行為進行細致化的規定，除了在實體法上規定嚴格的構成要件，還通過程序法規定其行使的步驟和要素。從而使對這些行為的違法性的判斷轉化為對其是否符合實定法的判斷。這就是行政法上的“行政行為理論”。但是，現實中，行政機關除了作出這些高權性的、型式化的“行政行為”以外，還可能作出不具有權力性、強制性較弱的行為，如行政指導、制定行政計劃等等，也可能做出不涉及法律關系、也就是不為了產生、變更或者消滅一個行政法上的權利義務關系，而僅僅是產生了“事實效果”的事實行為，如交通機關修筑道路、衛生機關進行預防接種等等。這些行為由于高權性較弱或者由于不針對特定的公民、法人或者其他組織，從而沒有受到實定法的“典型化”，那么對于它們的違法性的判斷，就不能僅僅依靠是否符合實定法來判斷。為此，日本法學界就曾有所探討，發展出諸如狹義違法說、廣義違法說和最廣義違法說等理論。其中狹義違法說就是指違反實定法而言，包括違反明文的實定法或程序法。廣義違法說不以違反成文法規為限，尚包括違反誠信、信賴保護、比例、公序良俗等原則，對于傳統的屬于合法性范疇的行政裁量行為，也認為如果出現逾越裁量權限或者濫用裁量權限者，以違法論。最廣義違法說不僅認同廣義違法說的各項標準，甚至認為，裁量行為如屬不當，也以欠缺客觀上的正當性而違法。從而，完全消弭了合法與合理、違法與不合理之間的界限。狹義說顯然系一種過分形式化的觀點，不符合實質保障人權的理念，同時，即使是從依法行政的角度來看，現代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原則等實質的法在內。最廣義違法說將即使具有輕微瑕疵的裁量也認為違法，似乎有過分限縮行政機關的裁量權的缺陷，但是，《國家賠償法》畢竟不同于《行政訴訟法》，并不以違法性為著重關注，而在于填補受害人因國家機關和國家機關工作人員行使職權所遭受的損失。因此，只需認識其欠缺客觀上之正當性，即屬之，而不問其系違法或不當。雖然如此，最廣義說仍然存在與傳統的行政便宜原則的矛盾，因為正當性不等于正確性，聯系到人的認識能力的局限和具體環境的干擾，即使公務人員作出具有微小瑕疵的行為，也是應當允許的，否則，將使公務人員行使職權的積極性大打折扣。因此，對于行政行為之外的無法依據實定法判斷違法與否的行為，采實質的違法含義-即廣義違法說就可以發揮作用了。

　　其次，“行為違法說”只關注行政機關或公務人員的積極作為，但是對于行政機關或公務人員的消極不作為產生的侵害公民、法人或其他組織的合法權益的后果，國家是否提供救濟，無法予以合理的說明。為此，德國學界發展出“違反對第三人之職務義務”的認定違法性的方法，認為，公務人員依法負有執行職務的義務，因而公務人員于執行職務時，應注意維護人民之權益，若公務人員于執行職務，違反對第三人之職務義務時，其行為即屬違法。此處的第三人就是指公民、法人或其他組織。因此，如果行政機關或公務人員負有對公民、法人或其他組織的作為義務，而行政機關或公務人員怠于履行該項義務，自然屬于違法，國家應向公民、法人或其他組織為此所受到的損害承擔賠償責任。將“違反對第三人之職務義務”作為違法性的判斷標準，有利于保障人權，但是，對此處的“義務”的理解仍然存在究竟是“法定義務”還是“一般義務”的分歧。如果限于明文的法定義務，則無異于再次陷入“狹義違法說”的窠臼。為此，德國學界認為，除特殊的、單個規范設定的職務之外，存在一般的職務。也就是說，主權任務應當在不侵害第三人特別是無關的人的生命、健康、自由和財產的情況下予以執行。由是，顯然，即使公務人員作出行為的過程合法，但結果損害了第三人的合法權益時，也可能因為違反了一般的注意義務而遭受違法的責難。因此，違反對第三人的職務義務的標準已經使“行為違法說”發生了轉向。

　　由于“行為違法說”的上述缺陷，學界開始發展出了“結果違法說”的新標準，即認為只要公權力行為所生之結果系法規所不容許者，即不問該行為本身是否有法規之依據，均屬違法。因此，像警察舉槍制止逃犯，但流彈傷及無辜時，依“行為違法說”警察的射擊行為并不違反法規范，屬于合法，因此對于路人的損失應給與補償，而非賠償。但是根據“結果違法說”則認為射擊結果侵犯了無辜路人依法受保護的身體權，應屬違法，對于路人的損失應給與賠償。“結果違法說”避開了廣義違法說和最廣義違法說對行為過程的認定而引起的紛爭，直接從結果入手，從而擴大了賠償的范圍，有利于對人權的保障。因此，有的學者提出，兩種學說究竟采何種，實與國家賠償法的功能有關，如果國家賠償法強調人民權利之保護者，即采結果違法說；反之，強調國家行政之加強者，則采行為違法說。但是，我們必須看到，結果違法說雖然有利于人權的保障，但是也有將補償和賠償的界限消弭的“危險”。如果均以行為的結果是否侵犯公民、法人或其他組織的合法權益來評判，那么，補償勢必全部為賠償所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他國家，構成賠償還需要另一個要件-行使職權的過錯。然而，過錯能否作為區分補償與賠償的最后屏障呢？

　�。ǘ�）過失的客觀化和過失、違法關系的一元化

　　國家賠償在強調違法性的同時，還強調公務人員的過錯，這與國家賠償的歷史有關。傳統上，受主權免責原則和“國王不能為非”思想的影響，認為讓國家向公民承擔賠償責任是根本不能成立的。同時，即使國家屬下的公務人員作出違法行為，由于國家與他們之間的關系，是處理事務的授權關系，與私法上的委托-受托關系并無差異。因此，受托人在授權范圍內的行為，其效果自然歸屬于委托人

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