社會化契約：經濟法的理論進路

社會化契約：經濟法的理論進路

法是通過對行為的作用來調整關系的，[1] 在商品中，人們之間的關系體現在商品的交換行為中，這種交換行為在經濟上體現的是交易，在上就體現為契約。在商品經濟的長河中，民法的契約制度發揮著非常重要的作用，成為社會文明進步的重要標志。
但是，經濟發展進進二十世紀后，人們越來越多的談論契約的衰落，美國權威的私法學者干脆宣告了“契約的死亡”，[2] 主張由侵權法吸納古典契約法。正當法學界宣告契約死亡時，經濟學、社會學乃至整個社會把“契約”開發為的基本工具，不得不令人愕然。契約真的死了嗎？死亡的是什么契約？死亡的契約能由侵權法吸收嗎？為回答這些，我們從分析個別性契約開始。

一、個別性契約的民法屬性
在民法制度下，契約是完全獨立對等的單個人之間通過自由談判締結的協議，與契約以外的其他的人、事不發生任何關系。我們把這種契約稱為個別性契約，把這種契約理論稱為原子化契約論，意即該理論將契約主體與契約本身都視為獨立的原子。美國契約法學者麥克尼爾（I. R. Macneil）將這種契約稱為單發契約（discrete contract），他分析了美國《第二次契約法重述》給出的經典定義：“所謂契約，是一個或一組承諾，法律對于契約的不履行給予救濟或者在一定的意義上承認契約的履行為義務。”后以為，這個定義揭示了傳統契約的本質特征，即是“一個或一組承諾”。所謂承諾是“以某種特定的方式作為或者不作為的意思表示，通過這種表示，使受諾人相信已作出了一項允諾（commitment）”。麥克尼爾對承諾的要素作了回納，他以為承諾意味著確信人類的意志力能未來，即確信一個人現在能夠影響未來，應當具備五個因素（1）承諾人的意志；（2）受諾人的意志；（3）為限制未來的選擇采取的現時行為；（4）交流；（5）可度量的互惠性。從這五個因素出發，麥克尼爾給出了自己對承諾的理解：“承諾就是在當前交流一個從事互惠性的可度量交換的允諾�！边@種規劃未來交換的強有力的機制，是個別性契約的本質。[3]
在麥克尼爾眼里，以承諾為基礎的個別性契約具有如下特點：
1、交易當事人的數目有限，理想狀態下只有兩個當事人；
2、當事人交易的目的單一，只是為了雙方都十分明確的某一具體經濟交換，這個經濟交換是可量度的、互惠性的、一次性的；
3、當事人意志是盡對自由的，除了追求最大的個人利益，不需考慮任何社會關系；
4、達成契約通過要約和承諾形式進行，當事人雙方都可以理性預期，權利義務都能在契約中明確界定；
5、當事人之間的契約關系只對當事人雙方有意義，不對其他任何社會關系產生影響；
6、對于將來情勢的變化，當事人需要通過再談判或購買保險合同來解決，假如出現違約，可以尋求與雙方無關的第三方來解決。
這六個特征基本上概括了個別性契約的要點�？傮w上看，這種契約觀把當事人看作是理性預期的，把交易和契約看作是連續可分的和一次性的，把未來的變化看作是可通過概率估計的及可保險的，把社會經濟的發展看作是一系列連續的現貨合同的延伸。顯然，個別性契約是一種完全契約，它表現為契約條款在事前可明確地寫出，在事后能完全執行；當事人能正確估計契約執行過程中的突發事件，并在簽約前預先加以協調處理；一旦達成契約，必須自愿遵守其條款，若有糾紛、可自我協調，若協調不成，通過一個外在的第三方強制裁決和執行。[4]新古典經濟學和近代民法學不約而同地對這種個別性契約現象進行了闡釋，形成了近代自由主義的契約制度。
嚴格來講，以承諾為基礎的個別***易僅僅是一種理論抽象，任何一個交易，在現實生活中，都不可能只與交易雙方當事人相關，它還涉及到很多其他社會因素，至少，這個交易為什么值得信賴，是由于有一系列習慣、道德和法律等制度規范作后盾。這些制度規范的背后是一個有序的社會，因此，任何交易都脫離不了社會的影響，只是在一定的條件下，我們可以將社會秩序假設為既定的，將主體之間的交易用契約法規范起來。隨著經濟關系的高度社會化，傳統的條件被打破，我們不可能仍然生活在過往那種變動緩慢甚至相對靜止的世界，我們就應尋求新型的法律制度來規范，而不是固守陳規。比如，一個典型的買賣交易，在完全競爭的市場上，其契約關系可以以為是個別性契約，由傳統契約法來調整。但是，在社會中，我們面對的更多的是買方市場或者是賣方市場，[5] 假如還站在傳統契約法的基礎上，那會有損于法律的實質正義與公平。因此，在現代經濟關系中，交易并不都是靠承諾性的契約來完成的，非承諾性契約在現代社會中廣泛存在，的組織體系就是很好的證實，我們有必要對這種新型的現代契約關系作理論研究。

二、社會化契約的經濟法屬性
麥克尼爾看來，民法把人們之間的交易關系看得過于表象化，以傳統民法建立起來的契約制度與現代經濟中交易的廣泛聯系是格格不進的，現代契約關系并不是“一錘子的買賣”，而是“安排交換于未來”的過程，他把這種契約稱為關系契約，所謂關系契約就是“當事人之間在規劃將來交換的過程之中產生的各種關系�！盵6] 麥克尼爾的契約定義擺脫了“承諾”的限制，把大量的非承諾性關系納進了契約的范圍，使契約與習慣、組織、社會***換和人們對未來的期待交織在一起，形成一種復雜的鎖鏈，因此，我們可以把關系契約可以稱作為社會化契約。社會化契約與個別契約相比，具有如下特征：
1、社會化契約并不象個別性契約那樣具有明確的合同關系人，我們處在一個“沒有委托人的世界”�，F代契約關系不是當事人通過面對面的談判而締結的，更多的是在科層組織和官僚體系的結構中組織起來的，其背后是滲透到科層組織和官僚體系之中的眾多的利益相關者。但是，組織聽命于利益相關者的整體，并不聽命于利益相關者個人，就每一個利益相關者來說，他既是制定契約的氣力，又是契約的***接受者，正是這種共同參與和個別接受的矛盾關系，才使傳統的民法制度無所適從，面對這種復雜的契約關系，傳統民法建立起來的完善的契約規則失效了。
2、現代契約關系中存在契約性團結或共同意識，人們出于一定的目的會通過集體交換和再分配的程序組織起來，如現代社會大量出現的“第三部分”。由于現代交易錯綜復雜，當事人必須相互依靠和相互合作，就某些事件或交易本身達成共叫，這種共叫的達成具體表現為當事人之間相互的溝通，不僅是信息上的，還有情感和意識形態上的。在溝通的過程中，會產生習俗、文化等非正式的規則和正式的法律制度，用以規范交易過程中當事人的行為，從而節約交易本錢。同時，這種溝通增進當事人的信任，從而增加了他們合作的可能。
3、社會化契約關注的是利益相關者之間的整體利益。整體利益與我國計劃經濟夸大的集體利益不同，集體利益是以犧牲個人利益為代價的，整體利益是利益相關者個體利益的融合，代表著大多數的個體利益。[7] 利益相關者個體利益的保障是通過維護整體利益來實現的，但是整體利益不是個體利益簡單的加和，維護整體利益并不即是每一個個體利益都可以得到全面的滿足，就具體個體而言，社會化契約可能只能滿足他的部分利益，也可能暫時不能滿足他的利益。在社會化契約中，個體利益固然不必盡對服從整體利益，但應當尊重整體利益。
4、在社會化契約中，當事人的權利義務可度量和不可度量相互交織。例如在獨立審計社會化關系中，審計技術本身就布滿可度量性和精確性，注冊師需要通過確定的資格和積累一定的經驗才可以授予執業資格，這種執業標準是可度量的。同時，所有現代關系都涉及許很多多不可度量或不加度量的交換，如注冊會計師的能力，執業資格只能量度達到從事審計職業所需的最低水平，對每一個夠格從事審計事務的注冊會計師，不能也不可能有一個標準，精確衡量他們的實際能力。現代契約關系不但涉及到上述的具體***換，而且包含有社會***換。在社會***換中，很多方面全部或大部分是沒有度量或不能度量的，如人的威看、個人權力等。正是這種可度量和不可度量相互交織的關系，才引發突破傳統契約法的革命。
5、現代契約關系中出現了阻礙契約自由的權力、等級和命令。與古典契約中契約自由的精神相比，社會化契約逐漸加大了約束性力度，如企業組織內部的科層中上級對下級的約束，下級對上級的單方接受。這種約束不但體現在利益相關者個體對契約的單方接受上，而且還體現在“第三部分”組織的內部約束，如注冊會計師協會對注冊會計師的約束。在社會化契約中，某一當事人個體的行為不但影響到他個體的利益，而且影響到其他社會群體的利益。如一個注冊會計師的審計失敗，不但自己須承擔損害賠償的不利后果，而且他的行為損害了注冊會計師行業的聲譽，現代契約關系授權行業組織對此進行事先的預防和事后的處理，通過行業組織的、懲戒達到維護行業群體利益進而維護社會整體利益的目的。
6、化契約關系中存在權利和責任不對稱的。社會化契約產生的基礎是通過付出較小的社會本錢而獲得巨大的社會利益，從而節約交易本錢。社會化契約中具體當事人履約獲得的個人收益往往是有限的，而履約產生的社會性收益卻十分巨大，當然違約的社會損失亦十分巨大，即當事人承擔巨大的社會責任。從另一個角度來說，社會化契約確當事人有可能造成“不對稱損害”。[8] 契約關系確當事人為了獲得非常有限的利益，可能對社會化契約中的其他人施加巨大的損害。由于社會化契約中的契約關系人眾多，個人的利益并不總能與整體的利益保持一致，隨著社會中生產的專業化不斷加劇，大大增加了施加不對稱損害的可能性。例如，一個注冊師為了相對很少的審計公費，而做出欺詐性的審計報告，結果使大量投資者遭受嚴重損失，證券市場受到嚴重沖擊，安達信的財務造假案就是實證。這種權利和責任的不對稱，或者說損害的不對稱對民法的補償性賠償制度提出極大的困難。以獨立審計為例，按民法的賠償原則，注冊會計師一旦造成損害，要承擔賠償將是天文數字，其直接后果是無人敢進進審計行業，行業逐漸萎縮，使旨在節約交易本錢的獨立審計制度不復存在，進而更加損害社會公眾利益，大大妨礙現代市場經濟的。
可見，社會化契約從本質上突破了個別性契約的樊籬，它表現為個人利益與社會利益的***與同一，它的這些特征決定了建立在個別性契約基礎上的民法不可能通過所謂“私法公法化”的改良而適用之，它已經表現出一種質的不同，必須有新的法領域走向前臺，這個法就是經濟法。

三、經濟法：調整社會化契約的法
證券市場獨立審計是一種社會化契約，社會化契約關系既不同于傳統的民事契約關系，也不同于行政治理關系，而是國家的經濟職能與職能分離，借助社會中間體的氣力，使傳統的私人領域向公共領域擴展，構成公共的私人領域后形成的關系，我們以為這種關系才是經濟法關系。
本文所稱的社會化契約與法學派的“社會契約論”是不同的概念，固然社會化契約與社會契約都起源于羅馬法的契約，蘊涵著同質的契約思想，但是兩者的法學意義根本不同。社會契約通過理論虛構上升到高度，成為自16世紀以來在西方乃至全世界極有的一種國家學說，它固然與自由資本主義的契約經濟有密切的聯系，但主要還是解說國家政治權力的學說。不管是在霍布斯描述的原始混沌的恐怖狀態下，還是在洛克描述的自由、同等的和平狀態下，人們都是通過讓渡與生俱來的自然權利，建立起國家，形成規范的制度，從而對人們個人的自然權利有所限制。[9] 人們犧牲部分權利的目的是要求國家提供確保人們自由與安全的服務，這種服務通過由人們讓渡的權利建立起來的國家政治權力而實現。洛克以為，在人們擁有的自然權利之中，并不是所有權利都可以讓渡的，人們的生命、自由和財產權利屬于不可讓渡的權利，這些權利不但不可讓渡，而且國家必須尊重和保護，因此，國家的政治權力并不能干涉人們的財產與自由權利。
在市場經濟條件下，人們不但追求擁有財產，而且更渴看財產通過交換而增值。在自由資本主義，社會化大生產處于低級階段，社會分工并不復雜和精細，由交易引發的競爭完全而充分，交易過程相對簡單。在這種情況下，人們可以靠自己的氣力完成交易，只需國家提供交易規則和通過強制力保護交易，制裁違約行為。于是，傳統契約法發達，國家處于“守夜人”的角色。那個時代的國家只具有政治職能，政治國家與公民社會完全分野。隨著資本主義的發展，社會化大生產發達，社會分工精細而復雜，完全競爭由壟斷競爭所取代，人們之間的交易過程不再單純，參與同一交易的主體不再限于相對雙方，而可能是龐大的群體。群體中必然存在復雜的關系，我們把群體中兩兩之間產生的傳統契約關系稱為個別性契約關系，群體中可能會產生很多個別性契約，而這些個別性契約之間又通過主體內部的相互關系結成契約鏈，我們把形成鏈的個別性契約的集合稱為契約群，而將群體的整體或者群體的部分達成的契約稱為群契約，群體內達成的群契約亦可能有很多。契約群和群契約的集合構本錢文所稱的社會化契約。
在社會化契約關系中，由于契約主體眾多，契約關系復雜，契約主體為了實現契約目的，往往在自己精力和能力不濟的情況下，需要尋求代理人，而且，龐大的交易群體內部假如通過兩兩談判達成社會化契約的話，需要巨大的簽約本錢。于是，正如前所述，契約當事人通過約定，選擇國家（政府）作為共同的代理人，賦予了國家新的經濟職能，國家以經濟職能的角色向公民社會滲透，成為社會公共利益的代表。可見，本文所稱的社會化契約與社會契約至少有二點不同，一是社會化契約是現代經濟關系的法律化，是產生國家經濟職能的基礎；而社會契約是國家理論的虛構，是國家政治權力的理論解。二是在社會化契約中，公眾的經濟權利是完整的，人們的財產和自由依然沒有讓渡給了國家，也不是從國家那里把讓渡的權利收回來交給社會中間層（第三部分），[10] 而只是委托給國家代理；在社會契約中，公眾的部分權利讓渡給了國家，其權利受到限制。
社會化契約與社會契約這兩點區別具有重大的理論意義。社會契約授予國家以政治權力，這種政治權力是政府行政權力的基礎，由于公眾將形成政治權力的權利已經讓渡給了國家，那么政府享有完全的支配權，公眾只享有間接的監視權。規范政府行政權力的法是行政法，在行政法的范圍內，政府部分及其職員可以直接通過國家強制力來行使。而社會化契約只授予國家的代理權，國家行使代理權利不能直接利用國家強制力，不能與政府行使行政權力混淆，如某行業達成同行之間公平競爭的社會化契約，而有人違約采取不正當競爭行為，損害同行和消費者的利益，國家（或通過行業組織）可以行使代理權要求違約方停止不正當競爭行為并賠償受害人損失。假如被代理人的權利得不到實現，國家不能直接使用強制力，只能尋求司法解決。假如國家不主動行使代理義務，公眾或者同行的個體有權直接行使自己的權利，并要求國家賠償違反代理契約造成的損失，或者通過司法起訴要求國家履行代理義務。以上這些法律關系既不可能是民事關系，也不可能是行政關系，只能是經濟法關系。需要說明的是，固然國家行使代理權時不能直接利用國家強制力，但是可以間接利用國家強制力。所謂間接利用國家強制力是指國家根據行使代理權的需要，可以利用強制力制定相應的法律法規，或者從事其他類似的抽象行為。
社會化契約與社會契約的區別從根本上把經濟法與行政法區別開來，使經濟法初步走出了“治理”、“干預”的理論誤區，為經濟法責任的打下了理論基礎。


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[1] 張文顯：《法》，高等出版社1999年版，第47頁。
[2] [美]吉爾莫：《契約的死亡》，梁慧星主編《為權利而斗爭》，法制出版社2000年版，第53頁。
[3] [美]麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學出版社1994年版，第6頁。
[4] 楊瑞龍、周業安：《的利益相關者理論及其》，經濟出版社2000版，第54-55頁。
[5] 這種現象實質上是很多個別交易相互影響而積累的結果，反過來又影響這些交易。因此，現代社會任何一個交易都不是孤立的，而是社會化契約的一部分。
[6] Macneil, I. R., New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.4.
[7] 蔣安：《經濟法理論研究新視點》，中國檢察出版社2002年版，第27頁。
[8] See Macneil, I. R., The New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.102.
[9] 潘云華：《“社會契約論”的演變》，《南京師大學報》(社會科學版)2003年第1期。
[10] 有學者持這種觀點，參見鄭少華：《動態社會契約論：一種經濟法的社會理論之解說》，2002年長沙第十屆全國經濟法理論研討會論文集。

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