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再審程序的固有功能及其啟示
再審程序到底基于一種什么需要而存在？為什么再審程序必不可少？回答這一涉及再審程序的功能。再審的功能，由此看我國再審制度改革，不乏新的啟迪。
一、再審程序的固有功能-補救
功能是指某一制度滿足的需要或者說系統整體對這一部分制度的需要和它實際發揮的作用，是系統的某一部分對整體的貢獻和意義。一般來看，再審具有糾錯、監視、同一適用以及補救等多種作用和功能，對再審進行功能分析，最重要的是從這些作用和功能中，分離、理晰出再審最本原的固有功能。由于這種固有功能最能反映再審的根本屬性，最能表明再審不可替換。
作為固有功能，其固有性應當體現兩點：其一，它是共同具備的。這就是說，橫向地看，盡管各國的再審制度各有不同，且在設計再審制度時各國立法根據需要可能賦予了再審特別的目的，但有一種目的和功能期待是都保存了的，各國再審制度也都實際不可少地發揮著這種功能；其二，它是不可替換的，這是縱向地看的結果。就是說，在一審、二審或者三審及再審構成的整個訴訟程序系統中，再審程序發揮的這一功能是其他程序無法替換的。
從以上兩個標準看，再審的固有功能不是糾錯，也不是監視，更不是同一法律適用，而應當是補救。一個明顯的理由是只有補救是不可替換的，而糾錯或者監視實際上主要是上訴審的功能。這一結論表明，從最本原的意義上講，再審程序不應當是什么審判監視程序，為審判監視的需要而存在；也不應當是什么特別的糾錯程序，為特別的糾錯需要而存在：它只是一種補救程序，是為了補救的需要而存在。
何謂補救呢？在含混意義上，糾錯、監視是否也是一種補救呢？非也。所謂“補”，“補”的不是“錯”，“補”的是原來沒有的“漏”，有“漏”才為“補”。所以，作為補救的再審，一般不否認正常程序已有的正確性，是在承認、認可以前基礎上的“補”，是在以前無法“為”或者難以“為”的條件下出現了新情況而對原審進行糾正。這種補救針對的只是正常程序無法“為”或者難以“為”的情形，盡對排除正常程序的能“為”而不“為”。
從德國、法國、日本等國外民事再審事由看，補救，這種再審的固有功能體現得尤為明顯：1、盡管各國民事再審事由有差異，例如德國將再審分為取消之訴和回復原狀之訴，取消之訴主要基于嚴重的程序違法提起，而其他國家則沒有這樣區分，但是，總體上看是大同小異，集中為兩類大的事由，即證據方面的事由、嚴重程序違法方面的事由（包括法官違法審判），明顯排除了象我國的“認定事實的主要證據不足”、“適用法律錯誤”之類的事由。這是由于我國的這兩種事由突出反映的是糾錯和監視，同上訴的改判事由沒有區分，根本不反映補救功能。2、從證據方面的事由看，首先，要求的基本都是新證據，即原正常程序不可能出現，是判決后方能發現的。德國回復之訴規定了7種情形可啟動，1-5項情形要求“只有在由于犯罪行為而得到確定有罪判決”后才能啟動（德國民事訴訟法典第581條），即只能是在原判后出現了新判決，證實原證言、證書、鑒定不真實，證實代理人、法官犯有與訴訟事件有關的罪行，這些無疑都是新證據；第6項、第7項要求的實際也是新證據，第6項是判決以另一判決為基礎，而這另一判決卻被撤銷，顯然這也不可能在原中過程中出現；第7項是當事人新發現了“就同一事件所作的確定判決”或者證書，這也只能是新證據。其二，不是無論什么類型的新證據如一般的證人證言都可以作為啟動事由，又進一步要求是已為裁判或者文件已確定、認定的證據，也就是不是那種還不是很確定、需要進一步質證、認證的證據。例如，前述的德國7種事由要求的要么是新的裁判，要么是“證書”。其三，盡對排除因當事人自己的過失在前訴程序中沒有提出的證據作為啟動事由，即僅限于正常程序不能“為”或者難“為”的情形。例如，法國“在所有的情況下，僅在提出再審申請的人自己無過錯，未能在原裁判產生既判力以條件出其援用的理由時，再審申請始予受理”（法國民事訴訟法典第595條第2款）；日本“但是當事人已經以抗訴或上告主張該事由的，不在此限”（日本民事訴訟法第338條第1款）；德國“假如可以通過上訴主張原判決無效時，不能提起取消之訴”〔德國民事訴訟法第579條（二）〕。
二、再審的固有功能對我國再審制度改革的啟迪
�。ㄒ唬┤∠賹徎蛞运^的三審“代替”再審的觀點不可取
在我國再中制度改革的討論中，有取消再審的觀點，也有倡導三審制，以大大減少再審，進而“替換”再審的觀點。這些觀點不可取沒有看清再審的真正本質。它們夸大再審對既判力、裁判穩定性的破壞性，但沒有看到這并不是由于再審的固有功能、固有屬性造成的，并不是由本原的再審造成的，本原的再審恰恰以認可、承認原審的正確性為條件，是一種對原審的真正補充和完善。實踐中之所有客觀存在再審對裁判既判力，穩定性的破壞，根本上是由非本原的再審功能如糾錯、監視、同一法律適用等造成的。其二，補救作為再審的固有功能表明，對一個完整的訴訟程序系統而言，即使在原審完全正確條件下，也總是存在原審不可能發現的新情況，總是存在正常程序不能“為”或者難“為”的情形，原審補救的需要總是存在，相應地以滿足這種需要為使命的再審總是必不可少。
（二）從再審的固有功能看，我國再審制度存在的最突出題目是功能混同、功能異化
當前我國再審制度存在的根本題目是什么？再審主體無窮、次數無窮、審級無窮、管轄無窮、理由無窮等再審無窮的觀點為主導觀點①。然而，從對再審的功能分析來看，目前我國再審制度存在的最突出題目則是功能混同、功能異化。
目前我國再審程序被稱為審判監視程序，監視、糾錯被作為再審的主要功能，而再審的固有功能-補救反而被淡化，這使整個再審程序從主體功能來看呈現的是功能異化狀態，特別程序不特。再審以監視、糾錯功能為主，實際上使再審同上訴審功能不分，功能混同。由于防錯、糾錯、監視以及同一法律適用、保障當事人的正當權利等本是上訴審的特有功能、主要功能②，把本已由上訴審擔負的功能再讓再審來擔負，使再審在功能上就象一次重復的二審或者說三審。
對比民訴法第179條和第153條，再審同上訴審的功能混同體現尤為明顯：再審的事由同上訴審的改判事由基本上沒有大的區別。適用法律錯誤和認定事實的主要證據不足以及可能影響實體處理的違反法定程序既是上訴審的主要改。這就是說再審糾正的錯誤和上訴審糾正的錯誤基本上沒有差別。這種功能混同現象從根本上是由我國“有錯必糾”的再審觀念造成的。
�。ㄈ└母镂覈脑賹徶贫鹊哪繕耸鞘刮覈賹彸绦蚩傮w上體現補救的根本性質和功能。
再審改革應當有整體觀念，整個訴訟程序各自功能清楚、分工明確并協調運作，應當是再審改革的立足點。我們可以把再審改革看作是一種功能回位、功能重新整合。理性地看，一個公道的訴訟程序功能整合系統，很大程度上，只能是由一審的滿足訴權，上訴審的糾錯、監視并同一法律適用，再審的補救共同來構成。違反這種功能整合，必然導致功能混同，功能異化、功能浪費等不公道現象。所以，我國再審改革的總方向應當是：改變目前我國再審同上訴審功能混同的不公道狀況，放大再審補救這一固有功能，限制、弱化以致逐步剝離再審的糾錯和監視功能。
從整體角度看再審改革，還應當看到的是，我國再審反映的實際不僅僅是再審的題目，很大程度上是整個訴訟程序的題目，相應地，再審改革僅僅只是再審本身的改革解決不了再審存在的題目，很大程度上依靠正常程序的功能強化。我國再審之所以承擔大量不應承擔的監視、糾錯功能，同正常程序本身的審判質量不高有很大關系。終審程序結束后客觀上仍存在大量糾錯的需要，相應地也就會需要存在糾錯的功能機制。由此，我國的再審要完全本原化，必須在正常程序的審判質量進步到一定水平才有看實現，改革再審，必須與正常程序的功能強化同步；由此，我國目前的再審改革，要完全剝離糾錯、監視等功能并不現實。
關鍵是對再審的糾錯、監視等功能進行限制。我國民訴法179條規定的再審事由有五項，這五項側重體現著不同的功能。第一項“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”即新證據事由側重體現的是補救功能，屬于原審程序不能“為”或難以“為”的情形。第四項“人民法院違反法定程序、可能案件正確判決、裁定的”以及第五項“審判職員再審理該案件時有賄賂，枉法裁判行為的”均屬于因審判行為違法而導致審判應宣告無效或應撤銷之情形，體現的也可以說是一種“間接”的補救功能。第二項和第三項“原判決、裁定認定事實的主要證據不足的”、“原判決、裁定適用確有錯誤的”很明顯體現的是糾錯、監視功能和法律同一適用功能，糾錯與監視、糾錯與法律同一適用往往有一體兩面關系，對錯誤而言是糾錯，對原審而言糾正這種錯誤就是監視，對法律適用同一而言，糾錯就是同一法律適用。直接體現補救功能的第一項和間接體現補救功能的第四項、第五項與大多數國家的民事再審事由有程度不同的一致，而完全體現糾錯、監視和同一法律適用的第二項、第三項則為各國民事再審所排除。限制再審應當主要對這兩項進行進行限制，對其他三項而言則主要應當是規范、細化。如何限制呢？比較認同的觀點是“依法糾錯”，但是“依法”糾正什么樣的錯，“依法”不糾正哪些不應當糾正的錯呢？并沒有深進的令人信服的回答。而且，“依法”具體指“依”哪一“法”，難道以前的糾錯都是沒有“依法”的糾錯嗎？筆者以為，“依法糾錯”還是一個含義不清楚的概念，不管是叫“依法糾錯”，還是叫其他什么糾錯，最關鍵的就是將目前再審同上訴審完全不加區分、混同的糾錯限制為監視性糾錯。
所謂監視性糾錯，就是只對法官故意、過失造成的裁判錯誤進行糾正，同一般的全面糾錯相比，它最大的不同就在于它側重的是對法官行為的監視，而不僅僅只是裁判結果的糾錯。這種糾錯排除了法官非故意、過失情形下因熟悉分歧、熟悉能力等因素導致的“認定事實主要證據不足”和“適用法律錯誤”等。這種監視性糾錯，需要在啟動再審時既審查裁判本身是否有錯誤，同時還需要審查法官是否存在故意和過失行為，只有同時符合以上兩個條件的才能啟動再審。
排除非法官過錯的裁判錯誤啟動再審將較大程度改變目前我國再審比例大、終審不終現象。我國每年真正追究違法審判責任（主要表現為法官的故意和過失）的案件占整個再審案件數目的比例很小，不到10%.在沒有被追究違法審判責任的案件中，除新證據事由外，很多都是非法官過錯的裁判錯誤，大多表現為熟悉因素。例如，房產賣出后又抵押的所謂“一女多嫁”案件，同一類型案件有的判抵押有效，買賣無效，有的判買賣有效，抵押無效，由此啟動再審的不少。在最高法院司法解釋滯后的情況下，確實存在不少熟悉分歧的案件被啟動了再審，這是客觀事實。據筆者的初步統計，在目前我國申請再審和法院依職權啟動再審的案件中，屬于新證據事由反映補救性質的案件約占20%；主要是程序嚴重違法及法官審判中有賄賂等行為啟動再審的約15%；屬于認定事實錯誤、適用法律錯誤兼一般程序違法，主要體現糾錯、監視功能的則占到了65%，其中約30%-40%屬于法官熟悉因素等非過錯導致再審。這就是說，假如將目前我國再審的全面糾錯，監視限制在監視性的糾錯，我國的再審案件將由此減少30%-40%.將再審限制在監視性糾錯，從根本上講是由于法官故意和過失導致的裁判錯誤是最需要糾正的錯誤，而法官熟悉等非過錯因素導致的裁判錯誤則最不應當作為再審事由。存在法官過錯的裁判錯誤，從結果和原因兩方面都嚴重損害著裁判的司法性。裁判的司法性集中體現在裁判結果公正，過程公正和裁判主體中立。存在法官過錯的裁判錯誤，不僅就其結果而言是錯誤的，而且，因作為裁判主體的法官偏離了司法性的基本要求而使整個裁判在嚴格意義上具有了無效的性質。顯然，它的危害性也最大。由于它影響的不僅僅只是裁判的實體處理結果本身，個案本身，而且直接危害著整體的司法形象、司法權威和司法的公信力。把這種裁判錯誤都排除在再審之外，不僅會使當事人失往救濟的機會，也使對法官的違法審判責任難以追究，錯案責任制的落實失往根基。
為什么不存在法官過錯的裁判結果錯誤又最應當排除在再審之外呢？
首先，這類錯誤主要反映的是熟悉分歧，嚴格來講它不能稱為裁判“錯誤”或者說“錯案”。錯案責任追究制曾遭到不少人的批評。一種頗具代表性的觀點以為，法律運行中三方面的不確定性即法律的不確定性、事實的不確定性以及政策、環境和法官個人等非法律因素的不確定性，終極造成對“錯案”難以界定，由此錯案責任追究制不宜實施。③筆者以為，就存在法官過錯的裁判結果錯誤而言，稱之為錯案盡不為過：而就不存在法官過錯的單純裁判結果錯誤而言，上述則擊中了要害。由于，在這種情形下，所謂的裁判結果“錯誤”主要反映的是熟悉的分歧，而就這種熟悉分歧使然的“錯誤”而言，“正確”的標準恰正是非常不確定的。由此，有學者主張，錯案應當包含主觀方面的標準，須法官具有嚴重過錯，應綜正當官主觀過錯、違法違游記為和裁判、決定的重大錯誤及它們之間的因果關系來界定，不應當僅從案件處理結果角度考慮，將結果錯誤的案件一概斥之為“錯案”。④其二，讓主要表現為熟悉分歧的裁判“錯誤”進進再審，實際是讓再審承擔了本不應承擔的職能即同一法律適用，這同再審的根本性質、固有功能完全背離。
由于我國審判指導工作的薄弱，特別是判例示范指導作用的嚴重缺失以及司法解釋的滯后，審判實踐中客觀上較大量地存在對同一案情的案件，不同法院甚至同一法院、同一合議庭判決卻不一致的情形。很多申訴人拿著同樣案情結果卻相異的其他判決，不斷申訴，要求參照適用。而法院由此啟動再審，通過再審來糾正的也不少。目前我國再審存在的這種狀況最需要改變。首先，一個顯然的事實是，讓再審來同一法律適用勢必導致案件不斷“翻燒餅”，所以這類案件啟動再審后往往后遺癥不斷，既不輕易服判息訴，也往往導致再次再審。其二，既然主要是熟悉分歧，就沒有理由說現在以為要再審的熟悉就比原審更正確，對原審的熟悉應當尊重。再次，從根本上看，改變目前我國裁判中較大量存在的法律適用不同一的情況，應當通過加強審判指導和司法解釋和案例示范工作，通過強化上訴審的同一法律適用作用等途徑來解決，不應當通過再審來解決。
關于再審補救勸能的突出和規范將我國再審的糾錯和監視功能限制在監視性糾錯固然重要，同時，突出和規范我國再審的補救功能也必不可少。從再審事由看，我國民訴法的新證據事由直接體現補救性質和功能，程序嚴重違法事由一般屬于宣告無效和撤銷情形，間接體現補救功能。對這兩類事由而言，補救功能的突出和規范應從如下著手：1、對再審“新的證據”的界定進一步細化，明確化。最高院2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第44條對何謂再審的“新的證據”進行了解釋，將其界定為“原審庭審結束后新發現的證據�！鼻摇爱斒氯嗽賹彸绦蛑刑峁┬碌淖C據的，應當在申請再審時提出”。這一規定很大程度解決了長期存在的“證據隨時提出主義”、再審同舉證時限制度的脫節和沖突，使再審補救的性質和功能得以真正體現，但是，目前的審判實踐中仍存在對何謂“新發現”理解上的分歧。筆者以為，應鑒戒國外對這一事由的界定方式，采取列舉式進一步對“新的證據”細化、具體化。2、夸大再審“新的證據”的確定性，對確定性差的證據明確規定不能作為再審“新的證據”�！蹲C據規定》對一審、二審“新的證據”和再審“新的證據”在確定性方面沒有作區分，在再審“新的證據”的特殊性方面突出不夠。再審作為一種特殊補救，應當更加夸大提出的“新的證據”應是已較具確定性、較具真實性的證據。國外再審事由要求的再審“新的證據”一般在形式上表現為法院裁判或者政府證實性文件，對未經一定程序證實而直接在申請再審時向法院提供的證人證言類證據等一概予以排除。3、對再審提出新理由進行一定的限制。目前我國再審只對“新的證據”進行了限制，沒有對再審提出“新理由”進行限制，以致大量存在本來可以在正常程序中提出的訴訟理由而在申請再審時提出，或者申請再審時在原審法院是這一理由，到上級法院申訴時又改變為另一理由，隨時改變申訴理由的現象非常普遍，筆者以為，嚴格來講，這種做法同再審補救的性質和功能也是不相適應的，應當給予一定的限制，至少要求在申請再審過程中不能隨便改變申訴理由。4、程序嚴重違法應單獨作為再審事由，至于程序違法是否對實體處理結果造成決定性影響不作為再審的考慮因素。除以上從再審事由方面突出和規范再審的補救功能外，再審的補救功能還應當通過限制再審的次數等途徑來突出和規范。
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