論擔保權濫用行為及其法律適用

論擔保權濫用行為及其法律適用

摘 要：為了確保債權人的利益得以實現，擔保權的存在具有了正當性基礎，但擔保權的行使并非沒有界限，債權人不能通過擔保權的濫用謀求不當利益，所以，禁止債權人濫用擔保權是非常必要的。為了實現對擔保權濫用的有效控制，必須明確擔保權濫用的可能性與表現形式，以及行為擔保權濫用的構成要件。在此基礎上，可以根據我國相關立法的規定，針對不同的擔保權濫用行為適用不同的法律規范。
　　關鍵詞： 擔保；擔保權；擔保上風；濫用

　　Abstract：Security interest is justified to ensure creditors’ benefits. However， it is not without restrictions， which means that a creditor cannot abuse security interest to seek unfair advantages. To effectively prevent abuse of security interest， the susceptibleness， forms and requirements of the establishment of the abuse must be expressly laid out， only based on which can suggestions about how to control different sorts of abuse of security interest be put forward in accordance with China’s relevant laws.
　　Key Words： security； security interest； priority of security； abuse

　　
　　各種民事權利都有可能被濫用，為防止權利濫用，各國立法普遍確立了禁止權利濫用的原則：權利的行使未依老實及信用方法，構成權利濫用時，不受法律保護，其效力視具體個案情形而定^[1]。禁止權利濫用原則作為民法的基本原則，是法律對各種民事權利的行使所提出的基本要求。擔保權作為民事權利，同樣也存在被濫用的可能。鑒于我國目前法學理論和實務界對擔保權的濫用題目仍沒有給予充分的重視，故寫作本文，對擔保權的正當性基礎進行探討，并在此基礎上，就各種類型擔保權濫用行為的性質及法律適用題目，發表初淺的熟悉。
　　
　　一、擔保利益的正當性基礎與禁止其濫用的必要性
　　
　　(一)擔保權益的正當性基礎與法理邊界
　　擔保制度是隨著信用經濟的發展而出現的，在“一手交錢一手交貨”這類即時清結的交易中，并不需要擔保。信用交易使一方的利益先于另一方得到滿足，對于為滿足他方利益而已經作出利益給付的一方來說，其基于交易而公道預期的利益(債權)能否得到實現便依靠于對方的配合。在通常情形，債權是通過債務人的自動履行行為而實現的，但假如僅僅如此，債權人的利益就難免面臨因債務人主觀不愿和客觀不能而落空的風險。因此，為了保護債權人的利益，對正當產生的債權，法律規定可以通過司法執行程序強制實現。應當說，司法強制執行程序從根本上解決清償務人主觀不愿的題目，但盡管如此，債權實現的另一個風險，即客觀不能的風險，卻絲盡不能因此而排除。由于即便是強制實現債權，也必須以債務人存在可予執行的財產為條件，假如債務人沒有可予執行的財產，強制執行便失往對象，因此，也不可能發揮作用。(注：在古代社會，有債務奴隸制，如債務人不能履行債務，可將其淪為債權人的奴隸，供債權人使喚，甚至像莎士比亞在《威尼斯商人》中描寫的那樣，將對財產的執行轉化為對人身的執行，但這些做法已經不能為現代文明社會所接受。)這種風險的存在使得債權人的正當利益仍然不能得到充分的保護，尋求其他方式保障債權便成為一種公道、正當的要求。正由于如此，各國法律在強制執行制度之外，又增設了保障債權的其他制度，如債權保全制度、破產制度、擔保制度等。其中，擔保制度是運用最為廣泛的債權保障制度，與破產制度以及債權保全制度的救濟性特點相比，擔保制度具有明顯的預防性。債權擔保通常在債權產生之時形成，并往往作為債權發生的條件，是債權人與債務人為保障債權實現所作的事先安排，因而對保障債權的實現能夠發揮更好的作用。
　　在擔保制度中，債權的客觀風險是通過兩種方式解決的：一是擴大可用于債務履行的一般責任財產的范圍；二是為債權實現之目的而增強債權人對特定財產的控制能力。人的擔保主要通過第一種方式而達至其目的，而物的擔保則主要通過第二種方式而實現。在作為人的擔保最典型形式的保證擔保中，保證人為債務的清償提供保證，其所有的一般財產將因保證而成為保障債權實現的責任財產，在債務人不能履行債務時，債權人可以要求保證人以其財產履行債務。在沒有保證擔保的情況下，保障債權實現的責任財產僅限于債務人的財產，而保證擔保生效后，保障債權實現的財產便擴大到債務人的財產以及各保證人的財產，財產范圍的擴大使債權實現的可能性相應增加。
　　就物的擔保來說，通過擔保財產權的設定，增強清償權人對可用于清償債務的特定財產的控制能力。債權本來是債權人的一種請求權，債權人只有請求債務人履行債務來滿足自己的利益。物的擔保設定后，則使債權人在一定程度上取得了對于可用于滿足其債權利益的特定物的控制，這種控制因擔保財產權的類型不同而有所差別。物的擔保權從總體上可以分為權利轉移型、占有轉移型、混合型和純粹擔保型四種類型。在權利轉移型擔保中(如所有權保存)，債權人通過取得或保存擔保財產的所有權而實現對物的控制；在占有轉移型擔保(如質押)中，債權人可通過對物的占有而對物進行控制；在混合型擔保(如為擔保目的而簽訂的附債務人買回權的信托讓與)中，債權人則同時通過權利和占有而實現對物的控制；在純粹擔保(如抵押)中，債權人通過特定情況下強制就抵押物受償的權利而進行控制。通過物的擔�？梢允箓鶛嗳烁鶕�不同依據而對特定財產進行控制，假如債務人不能履行到期債務，債權人便可通過特定的財產而使其利益得到實現，從而可以在很大程度上減低因債務人不能履行債務而產生的債權風險。
　　擔保為保障債權的實現而設定，在擔保交易中，存在兩種基本的法律關系：一為債權債務關系，二為擔保關系。在這兩種關系中，債權債務關系為基礎，擔保關系為輔助；債權債務關系的實現是目的，擔保的設定是實現債權債務關系的保障手段。擔保關系的建立在一般的債權實現途徑之外為債權實現開辟了新的渠道，增加了更大的可能性。
　　現 代 法 學 許明月，邵 海：論擔保權濫用行為及其法律適用(二)禁止擔保權濫用的必要性分析
　　既然債權與擔保之間的關系是目的與手段的關系，債權人也就只能為了實現其特定的目的而對擔保進行利用。換句話說，擔保手段的利用只有符合其特定的目的才具有法理上的正當性�！昂贤�不能作為壓迫的機器”(contract can not be used as an engine of oppression)^[2]，在擔保交易中，對擔保的利用必須以債權為基礎，債權的全部清償是債權人能夠利用擔保的最大限度，超出這個限度，債權人對擔保的利用就不具有正當性，就不應當獲得法律的保護。擔保權人利用擔保上風(collateral advantages)謀求債權以外的利益或超過所擔保債權利益的行為，都不應得到法律的支持。現代擔保制度正是從這個基本的理念出發，在重新衡平當事人之間利益的基礎上，逐步確立并走向完善的^{[ 3]}。(注：我們以為，與傳統擔保制度相比，現代擔保制度有兩項根本性的轉變：一是根據現代社會的倫理和道德觀念，對擔保權人與擔保人之間的利益進行了重新平衡，緩和了傳統擔保制度的嚴厲性。擔保財產權法定原則、禁止以人身設定擔保、禁止流質以及盡押契約、擔保人實現擔保權請求權、債權清償實行清算原則等等，都充分體現了這種理念；二是擔保財產權公示原則的確立，它從根本上解決了物權擔保中可能出現的諸多利益沖突題目，也為抵押權制度在現代擔保制度中核心地位的確立以及各種新型財產的擔�；�利用創造了條件。這兩項根本的變革，在大陸法系各國，主要通過民法典的制定而實現，而在英美法中，則主要通過18世紀以后衡平法對傳統擔保制度的干預實現(參見E. L. G. Tyler， Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage， 9th ed.， Butterworths， 1977：2-8.))擔保權濫用是權利濫用的一個方面，它不僅可能損害債務人或擔保人的利益，而且可能導致第三人或社會公共利益的損害。因此，對擔保權濫用行為給予有效的法律控制具有重要的意義，主要表現在：
　　1.保護當事人的正當利益。擔保上風的存在可能使擔保權人利用這種上風實現債權以外的目的，而這種目的的實現又往往是以擔保人或債務人額外的利益喪失為代價的。例如，債權人利用擔保上風，強迫債務人以較低的價格向其提供產品或服務，就可能使債務人正常的經營收益減少。假如容忍債權人可以在債務人不履行債務時，將擔保財產直接回為己有，與滿足債權相比，債務人或擔保人將喪失更大的利益。當事人之間的債權債務關系以及為保障債權實現的擔保關系，本來是一種民事法律關系，當事人相互之間僅僅依照法律規定或合同的約定享受權利、承擔義務，債權人在法律或合同之外的利益主張，都不具有正當性。在英國，早在1705年法院就審理過利用擔保上風謀求債權外利益的案件。(注：Jennings v. ward， [1705] 2Vern 520.參見Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property， 13th ed.， Butterworths， 1986：634.)為了約束債權人濫用債權上風和擔保上風損害債務人或擔保人的正當利益，有必要對擔保上風濫用行為進行有效的約束。
　　2.保護公平競爭。在市場經濟條件下，濫用擔保權的表現形式之一是限制競爭。擔保上風的競爭性濫用，不僅會損害債務人或擔保人的利益，而且會危害正常的競爭秩序。因此，對于擔保上風的競爭性濫用，一些國家很早就給予重視。在我國，隨著市場經濟的發展，濫用擔保上風妨礙競爭的情況在現實生活中也在逐漸增加，為了保護公平的競爭秩序，有必要對這一題目給予關注。
　　3.有效控制擔保制度的負面效應。擔保制度最基本的社會功能在于保障交易安全，促進交易繁榮。但是，擔保對債權的強化往往是通過賦予擔保債權人比一般債權人對債務人或擔保人所擁有資源的更多控制而實現的。當這種控制達到一定的強度，便可能妨礙被設定擔保權的這部分社會資源的市場化配置或有效率的利用。例如，假如抵押權人可以任意干涉抵押擔保財產的利用，那么，抵押財產的利用效率便可能受到影響；假如法律答應擔保權人禁止抵押財產的流轉，則社會中為抵押擔保所覆蓋的這部分資源就不能通過市場而進行有效的配置。要確保擔保制度社會功能的實現，預防或減少擔保制度的負面效應，對擔保上風濫用的行為也應當給予必要的控制。
　　

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