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試論我國(guó)商業(yè)秘密的刑事保護(hù)現(xiàn)狀
論文摘要 商業(yè)秘密是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行有效保護(hù)將有利于維持社會(huì)的穩(wěn)定并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本文以商業(yè)秘密的刑事保護(hù)為立足點(diǎn)，探討我國(guó)商業(yè)秘密罪在立法層面和司法層面存在的一些問(wèn)題，為進(jìn)一步的完善商業(yè)秘密的刑法保護(hù)提供依據(jù)。
論文關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 刑事保護(hù) 刑法 司法
一、引論
商業(yè)秘密是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的必然產(chǎn)物。隨著改革開(kāi)放的不斷深入和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步繁榮，我國(guó)遇到的商業(yè)秘密糾紛也越來(lái)越多，同時(shí)由于加入WTO后來(lái)自世界各國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)壓力，我國(guó)開(kāi)始對(duì)商業(yè)秘密加大保護(hù)。
按照侵犯商業(yè)秘密所承擔(dān)的責(zé)任來(lái)看，可以將我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)分為民事保護(hù)、刑事保護(hù)和行政保護(hù)三大方面。其中刑事處罰，是法律制裁中最嚴(yán)厲的責(zé)任承擔(dān)方式。我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的刑事保護(hù)經(jīng)歷了從無(wú)到有、保護(hù)力度從弱到強(qiáng)的發(fā)展過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，商業(yè)秘密罪的立法和司法實(shí)踐中也不可避免的出現(xiàn)了一些問(wèn)題，亟待解決。本文從我國(guó)商業(yè)秘密的刑事保護(hù)方面的問(wèn)題展開(kāi)探討，希望能夠?yàn)樯虡I(yè)秘密罪的完善提供一定的依據(jù)。
二、從立法現(xiàn)狀看我國(guó)商業(yè)秘密的刑事保護(hù)
(一)商業(yè)秘密罪的特征及分類
商業(yè)秘密罪具體規(guī)定于我國(guó)《刑法》第二百一十九條，從該條款可以看出我國(guó)刑法規(guī)定的商業(yè)秘密體現(xiàn)為技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，其基本特征包括四個(gè)方面：首先，作為商業(yè)秘密，應(yīng)不為公眾所知悉，即具有秘密性，其次，作為商業(yè)秘密的信息應(yīng)能夠?yàn)闄?quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，即具有經(jīng)濟(jì)性;第三，作為商業(yè)秘密的信息應(yīng)具有實(shí)用性，是能夠?qū)嶋H操作解決生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的信息;最后，作為商業(yè)秘密的信息還應(yīng)是經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的信息，即權(quán)利人在主觀上必須具有保密的意愿，并采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧＿@四者相輔相成，缺一不可，缺少任何一個(gè)，都無(wú)法構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密豍。
根據(jù)《刑法》第二百一十九條的規(guī)定，可以將商業(yè)秘密罪分為三種類型：
首先，第(一)項(xiàng)和第(二)項(xiàng)的行為主體相同，前者強(qiáng)調(diào)非法獲取，后者強(qiáng)調(diào)非法使用，可以將第(二)項(xiàng)認(rèn)為是第(一)項(xiàng)的補(bǔ)充，因而兩項(xiàng)合并為第一種類型。這一類型的特點(diǎn)是：商業(yè)秘密的來(lái)源具有非正當(dāng)性，俗稱商業(yè)間諜行為，這種行為由于其獲取商業(yè)秘密手段的非正當(dāng)性而被認(rèn)為是最嚴(yán)重的一種侵權(quán)行為。世界各國(guó)也多將此種類型的行為以商業(yè)間諜罪等罪名納入刑法保護(hù)范圍。
第二種類型是《刑法》第二百一十九條第(三)項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，也可以稱為泄露商業(yè)秘密的行為。這種行為在法律上強(qiáng)調(diào)的是行為人和權(quán)利人之間存在合同上的保密約定，行為人違反了合同中約定的保密義務(wù)。在傳統(tǒng)上，這種存在于平等主體之間的違約行為屬于典型的私法調(diào)整的范圍;在當(dāng)今世界范圍內(nèi)，各國(guó)普遍采用的均是民事保護(hù)方式，極少見(jiàn)到將其納入刑法保護(hù)范圍。因此無(wú)論在歷史范圍內(nèi)、還是在世界范圍內(nèi)來(lái)看，我國(guó)《刑法》第二百一十九條對(duì)泄露商業(yè)秘密的行為的規(guī)定都較為嚴(yán)苛豎。
第三種類型是《刑法》第二百一十九條規(guī)定的“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的”行為，一般也被認(rèn)為商業(yè)秘密的間接侵權(quán)行為。其特征是行為人不是直接從權(quán)利人處獲取商業(yè)秘密。對(duì)于這種類型的侵犯商業(yè)秘密，在對(duì)“應(yīng)知”的解讀時(shí)多存在歧義。其中多有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)知”的含義是應(yīng)當(dāng)知道、但由于疏忽大意而不知道，因此該條款是對(duì)過(guò)失犯罪的規(guī)定;而考慮到這種類型行為屬于間接侵權(quán)，其惡性明顯輕于前兩種類型，在前兩種類型行為僅規(guī)定了“主觀故意”才構(gòu)成犯罪的情形下，第三種類型的行為更不應(yīng)有過(guò)失犯罪的規(guī)定。此外還有學(xué)者認(rèn)為前種觀點(diǎn)是對(duì)“應(yīng)知”的誤讀，該條款實(shí)際不包括過(guò)失犯罪的情形。無(wú)論是哪種觀點(diǎn)，有一點(diǎn)是統(tǒng)一的，即：該類型的侵犯商業(yè)秘密罪不應(yīng)包括過(guò)失犯罪。
總結(jié)上述三種侵犯商業(yè)秘密的行為類型，可以將其概述為：刺探、泄露、使用三種形式，而將這三種類型均規(guī)定為犯罪的除了我國(guó)，僅有奧地利刑法典。即便如此，奧地利的刑法典對(duì)泄露和使用商業(yè)秘密的行為的刑罰均顯著輕于我國(guó)的規(guī)定豏。因此可以看出，我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的刑法保護(hù)的相關(guān)規(guī)定嚴(yán)于世界上大多數(shù)國(guó)家，包括大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家，而理論上商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)與國(guó)家的經(jīng)濟(jì)和科技實(shí)力相一致，考慮我國(guó)現(xiàn)狀，業(yè)界內(nèi)多有學(xué)者提出應(yīng)修改法條，對(duì)目前商業(yè)秘密罪的第一種類型可予以嚴(yán)懲，而對(duì)目前商業(yè)秘密罪的第二、三種類型應(yīng)當(dāng)放寬保護(hù)，不應(yīng)過(guò)多的使用刑法予以干涉。
(二)商業(yè)秘密罪的入罪條件
從《刑法》第二百一十九條的規(guī)定來(lái)看，商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，即需要達(dá)到一定的結(jié)果(重大損失或特別嚴(yán)重的后果)才入罪。然而，在商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件方面，《刑法》第二百一十九條對(duì)犯罪所造成的后果(重大損失和特別嚴(yán)重的后果)只是抽象化的進(jìn)行了規(guī)定，沒(méi)有給出具體明確的界定。對(duì)此，最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日聯(lián)合制定了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，在第六十五條中明確規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：(1)給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的;(2)致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的。2004年12月，最高人民法院和最高人民檢察院又聯(lián)合發(fā)布了司法解釋，其中在第七條規(guī)定了：實(shí)施刑法第219條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”。
然而，對(duì)于商業(yè)秘密的價(jià)值如何評(píng)定，在刑法條文和現(xiàn)行司法解釋中均沒(méi)有明確的、具體的規(guī)定，業(yè)界對(duì)商業(yè)秘密的價(jià)值評(píng)估方式以及損失數(shù)額的計(jì)算方式存在多種爭(zhēng)議，這種現(xiàn)象違背了刑法的穩(wěn)定性和明確性原則，對(duì)罪刑法定原則提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
(三)商業(yè)秘密罪的刑罰規(guī)定
《刑法》第二百一十九條將侵犯商業(yè)秘密罪的刑罰設(shè)置為兩個(gè)檔次：一個(gè)是給權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;第二個(gè)檔次是侵犯商業(yè)秘密造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。
再看世界各國(guó)刑法對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑規(guī)定，雖然各國(guó)規(guī)定的商業(yè)秘密罪的主要刑種也包括有期徒刑、拘役、罰金，但一般都會(huì)依照前述分析的各類型行為的社會(huì)危害性不同而規(guī)定了多個(gè)量刑幅度。
確實(shí)，對(duì)于刺探、泄露、使用商業(yè)秘密的不同行為，其行為主體身份各有不同，侵犯商業(yè)秘密的具體手段或者方式也各有不同，行為人的惡性以及社會(huì)危害性也各有不同，因而各類型行為的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。反觀我國(guó)目前刑法規(guī)定，對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪設(shè)置的法定刑檔次過(guò)少，不利于根據(jù)具體犯罪行為社會(huì)危害性及其程度的不同，在刑罰使用上予以區(qū)別對(duì)待，從而不利于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹落實(shí)豐。
三、從司法現(xiàn)狀看我國(guó)商業(yè)秘密的刑事保護(hù)
(一)商業(yè)秘密的界定者
由于商業(yè)秘密是一個(gè)法律概念，其必須具有前述的四項(xiàng)特征;而商業(yè)秘密罪的判定必然以商業(yè)秘密的界定為前提。那么商業(yè)秘密的界定就成為司法實(shí)踐中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)界定商業(yè)秘密?這個(gè)問(wèn)題在刑事司法實(shí)踐中一直存在著較大的爭(zhēng)議和討論。目前的做法包括：由權(quán)利人一方出資委托專家鑒定是否屬于商業(yè)秘密。然而，由于種種原因，這種鑒定結(jié)論往往令人難以采信。因此也有建議將商業(yè)秘密的鑒定問(wèn)題交由專門(mén)的鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行認(rèn)定豑。
在商業(yè)秘密民事案件的審判中，多數(shù)學(xué)界人士和司法界人士持有的看法是：對(duì)商業(yè)秘密的判斷是一個(gè)法律問(wèn)題，不應(yīng)交由法官之外的任何人來(lái)進(jìn)行判斷或鑒定，而必須由法官親自進(jìn)行判斷才能不失公允。考慮到刑法的特殊性，筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密刑事案件的審判更應(yīng)審慎、公平的進(jìn)行，因此也應(yīng)借鑒民事審判的原則，由法官來(lái)作出是否商業(yè)秘密的判斷，即使委托鑒定也最多只能對(duì)商業(yè)秘密是否具有公知性進(jìn)行鑒定。
(二)先刑后民，還是先民后刑
從目前的訴訟制度設(shè)計(jì)來(lái)看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件均由中級(jí)法院審理，但是在侵權(quán)性質(zhì)上比民事案件更加嚴(yán)重的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件卻仍由基層法院管轄。于是近些年來(lái)，在商業(yè)秘密糾紛中難免會(huì)出現(xiàn)一種傾向，有些人為了打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，先走刑事訴訟認(rèn)定對(duì)手構(gòu)成犯罪，再進(jìn)入民事環(huán)節(jié)打侵權(quán)之訴。由此出現(xiàn)多起在后面民事訴訟中不被認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密、而在刑事訴訟中又被認(rèn)為是刑事犯罪的情形。
由于商業(yè)秘密刑事訴訟和民事訴訟均針對(duì)的是同一侵權(quán)行為，“先刑后民”的審理模式可能導(dǎo)致：在先的刑事判決認(rèn)定被告人侵權(quán)并構(gòu)成犯罪，而在后的民事審判中卻認(rèn)為被告的行為不構(gòu)成侵權(quán);或者在先的刑事判決認(rèn)定被告人行為不構(gòu)成侵權(quán)，而在后的民事審判中卻認(rèn)為被告侵權(quán);無(wú)論哪種情形發(fā)生，民事判決都陷于尷尬的境地：若要和刑事判決保持一致就可能導(dǎo)致兩起錯(cuò)案，若要堅(jiān)持自己的判決則會(huì)和已經(jīng)生效的刑事判決相互矛盾。
基于審慎的考慮，筆者認(rèn)為，審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件更推薦采用“先民后刑”。這是由于：商業(yè)秘密案件通常都比較復(fù)雜(如前所述，在商業(yè)秘密的界定、商業(yè)秘密價(jià)值的確定等方面都可能涉及專業(yè)知識(shí))，而刑事訴訟程序的審理周期又較短，刑事訴訟的基層法院審理與民事訴訟的中級(jí)法院審理相比較在專業(yè)知識(shí)、技術(shù)認(rèn)定等方面也可能存在一定的欠缺，因而“先民后刑”的方式更利于把案件事實(shí)搞清楚，提高辦案質(zhì)量。為了防止部分企業(yè)為了打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而采用先刑后民的訴訟模式，建議將先民后刑的訴訟模式以強(qiáng)制規(guī)定的方式予以明確。
(三)利用商業(yè)秘密罪的惡意競(jìng)爭(zhēng)
由于我國(guó)刑法對(duì)商業(yè)秘密犯罪的入罪門(mén)檻規(guī)定較低，拓寬了刑法的保護(hù)范圍，這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中刑法逐漸成為技術(shù)創(chuàng)新的障礙，甚至淪落為企業(yè)間惡性競(jìng)爭(zhēng)的工具。在一些企業(yè)利用商業(yè)秘密刑事訴訟惡意打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的案件中，有不少惡意不那么大的人因被指控侵犯商業(yè)秘密而入罪，而這些人不乏技術(shù)人才。有學(xué)者指出：在商業(yè)秘密保護(hù)方面，當(dāng)前我國(guó)普遍存在民事案件泛刑事化的趨勢(shì)，越來(lái)越多的民事案件卻通過(guò)或企圖通過(guò)刑事手段來(lái)解決豒。如果任由這種趨勢(shì)的發(fā)展，將會(huì)給社會(huì)發(fā)展帶來(lái)不可彌補(bǔ)的巨大損失。
四、總結(jié)
綜上所述，我國(guó)商業(yè)秘密罪的刑法保護(hù)在立法規(guī)定中存在入罪標(biāo)準(zhǔn)和刑罰規(guī)定不夠明確具體的問(wèn)題，同時(shí)由于對(duì)商業(yè)秘密罪的具體行為分類量刑不精確，導(dǎo)致對(duì)一些侵犯商業(yè)秘密的行為刑事處罰過(guò)于嚴(yán)重。從而在司法實(shí)踐中，引發(fā)了一系列問(wèn)題。這些問(wèn)題的出現(xiàn)使商業(yè)秘密罪的設(shè)定在一定程度上阻礙了技術(shù)創(chuàng)新、阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展，并帶來(lái)一定的社會(huì)問(wèn)題。考慮到刑法以剝奪人的自由為主要的制裁手段，其所具有的暴力強(qiáng)制性使它成為一把雙刃劍，用之不當(dāng)則會(huì)對(duì)公民自由及社會(huì)秩序造成極大的威脅。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)的更多是利益，具有很強(qiáng)的功利性，對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，更適宜利用民事手段來(lái)調(diào)整;對(duì)于嚴(yán)重的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，即使采用刑法進(jìn)行調(diào)整，也應(yīng)以罰金刑為主，自由刑為輔。
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