ACTA與TRIPS關系及對中國產生的影響評析

關于ACTA與TRIPS關系及對中國產生的影響評析

　　論文摘要：ACTA與TRIPS相比，主要在執法上加大力度。ACTA要適用TRIPS中的目標和原則，但其具體條文并未體現后者的利益平衡和不妨礙貿易自由的目標和原則。ACTA通過加強其締約國的知識產權執法力度來輻射非締約國，包括中國。

　　論文關鍵詞：知識產權保護；利益平衡；對中國影響 

　　
　　2006年，美國和日本最早提出創建一個反假冒行為的多邊協議。自2008年啟動《反假冒貿易協議》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，簡稱ACTA）日內瓦回合談判到東京談判，ACTA歷經兩年共十一輪談判，參與國多是知識產權主要生產國和輸出國的發達國家。談判一直秘密進行，直到2010.4.21才第一次官方公開協議草案文本。其目的無非是降低作為知識產權輸入國的發展中國家的參與度，減少談判障礙，加速其產生進程。但是，“他們在此進行磋商的是一個至關重要的知識產權協議”，美國大學的信息公正和知識產權項目副主任Sean Flynn說，“未采納利益共享者的意見而達成協議，這將極大損害該協議的合法性�！�

　　1 ACTA與TRIPS對比概述

　　1.1 擴大適用范圍
　　禁令方面，ACTA增加禁令的適用對象從而擴大適用，進而增加當局采用這一民事執法方式的可能性。按照TRIPS第44條，遇有侵權第三方，如侵權商品的使用者，司法機關無權向其簽發禁令，而ACTA第2.X.1條則賦予司法機關這一權力，將知識產權民事執法的適用從“當事方”擴張至“第三人”。ACTA對臨時措施進行了同樣的擴張。
　　邊境措施方面，ACTA也增加其適用對象。TRIPS第51條僅針對成員方的進出口，而ACTA第2.X.2條則規定中止放行適用于“海關控制下的所有貨物”—不僅包括進出口，還有過境中的貨物，借此擴大邊境措施適用。例如，中國出口至歐洲的貨物，需在新加坡過境，依TRIPS，即使該批貨物侵犯權利人的知識產權，新加坡海關當局也無權對該批貨物中止放行，但ACTA卻授予其該權力。
　　刑事執法方面，ACTA不僅適用于TRIPS中規定的假冒商標和盜版，還增加了對侵犯著作權鄰接權行為的刑事執法（第2.14.1條）；增加“展播的影像作品”為犯罪對象（第2.14.3條）；在TRIPS的基礎上納入預備犯罪（第2.14.2條）、幫助犯和教唆犯（第2.14.4）以擴大犯罪主體—不僅對已實施的假冒、盜版進行刑事處罰，還適用于意圖從事該行為的預備犯，此外，該主體也不僅限定于自然人，還包括法人（第2.14.5條）。

　　1.2 細化部分概念
　　損害賠償方面，ACTA規定的賠償標準比TRIPS更高。TRIPS僅規定“支付適當的補償”，ACTA第2.2條則作了較為細致的規定，賠償以權利持有人的利潤損失計而非侵權方的實際獲利。由于侵權商品的價格往往遠低于被侵權商品，這樣大幅提高了侵權賠償標準。
　　刑事執法方面，與TRIPS第61條的一筆帶過不同，ACTA將商業規模定義為“至少包括直接或者間接為或者商業利益的商業行為”，但僅以商業利益為衡量標準，而不做量的要求，也即只要有分毫營利，就可對假冒、盜版實施刑事執法，大大降低刑事執法的門檻。而扣押、沒收和銷毀的實施對象也從TRIPS的“和工具”擴大到“材料和工具”、“書面證據”、“獲得的財產”。

　　1.3 增加對權利人保護的新條款
　　告知權方面，ACTA增加提供信息的主體又擴展應告知的內容。相對于TRIPS第47條，ACTA第2.4條以“與侵權有關的信息”擴展告知權的內容；將主體從“侵權人”擴大至“侵權人，或者在另一種情形下的被控侵權人，”即使在侵權與否尚無定論的情況下，所謂的“被控侵權人”也有提供相關信息的義務；將信息內容從“第三方身份及其銷售渠道”擴大到寬泛的“相關信息”，且將對第三方的限定從“生產、銷售有牽連”擴大至“涉及侵權行為任一方面的一人或多人”，與使用、許可相關的第三方信息也被納入應提供信息的范圍內。
　　其他救濟措施方面，ACTA增加實施銷毀的可能性，比TRIPS更嚴厲。按TRIPS第46條，司法當局對侵權產品只可排除商業渠道或銷毀，對其生產材料和工具則只可排除商業渠道，且要求“應考慮侵權的嚴重程度與被決定的補救兩者相稱的必要性以及第三者的利益。”而ACTA規定，當局在權利持有人提出要求的情況下若無例外只能銷毀，給當局留下的自由裁量的空間變窄了；對生產材料工具還可銷毀，相對于排除商業渠道而言，銷毀更為嚴厲而不留余地，可見ACTA救濟方式更嚴厲。
　　信息披露方面，ACTA增加了可披露的信息。TRIPS第57條規定當局可以通知權利人的信息是“有關發貨人、進口商和收貨人的姓名和地址以及有關貨物的數量”，ACTA則增加了列舉項—貨物的規格，出口商的名稱/姓名和地址，發貨人、進口商或收貨人的名稱，且該列舉為非窮盡式，當局應提供所有有助做出積極裁決的信息。
　　刑事執法方面，ACTA增加排除商業渠道的執法方式。
　　ACTA還新增了數字下的知識產權執法，對網絡侵權設置比較嚴厲的規定。

　　1.4 刪除限制權利人的條款
　　臨時措施方面，TRIPS第50.4條和第50.6條分別設定臨時措施的限制，ACTA卻刪除這些可保障被告利益的規定。TRIPS第50.4條規定采取臨時措施后應通知“受影響的成員方”以使被告有機會請求重新審查臨時措施以及進行陳述，以保證被告的利益，僅在“適當的情況下”（如為保護證據）才“有權采取適當的措施”；但ACTA完全取消了通知被告，聽取被告陳述的條款，一旦采取臨時措施，被告將無任何反擊的余地。TRIPS第50.6條規定了采取臨時措施的時間限制以保證臨時措施之臨時性，但同樣被ACTA取消。
　　邊境措施方面，ACTA對中止放行的限制性條款幾乎只字未提，包括TRIPS第54條中止放行后對進口商的通知，第55條對中止持續期限的明確規定，第56條對商品進口商和貨主的補償條款。刪除這些限制使邊境措施的啟動變得簡單隨意，當局甚至可無限期地不予放行。
　　信息披露方面，ACTA刪除信息披露的限制，使其因無約束而變得簡單。TRIPS第57條要求，只有對“案情實質已作出了積極裁決”的情況下才可以向權利人披露貨物的相關信息。ACTA第2.13.a條和2.13.b則規定只要相關信息有助于發現侵權貨物或者有助于作出積極裁決即可予以披露。故對比二者所得結論是，ACTA擴大了知識產權的保護范圍，加強保護力度，權利人更易濫用權利—ACTA反映目前掌握知識產權之大多數的發達國家的根本利益，其核心價值向權利人一方傾斜。

　　2 ACTA與TRIPS在協議上的關系

　　2.1 TRIPS目標和原則及其實現
　　TRIPS第7條表明，TRIPS所追求的知識產權保護的最佳狀態是各方利益都得到合理維護和平衡，而非單一傾向知識產權持有者的超高水平知識產權保護。而第8.2條的原則強調壟斷利益和利益的平衡，即在保護知識產權的同時顧及公共利益，對知識產權的保護進行限制。由于知識產權的本質是對智慧成果的壟斷，而這種壟斷與自由貿易有者必然的沖突，為了不妨礙貿易自由，必須將知識產權的保護限定在一定的范圍內。故TRIPS旨在實現社會利益平衡的前提下保護知識產權。
　　TRIPS的這一目標和原則在其具體條文中得到了充分的體現和實施。如第40.2條規定了允許各成員國限制知識產權的濫用，并對限制的方式和種類進行了列舉。最大程度地體現利益平衡，促進貿易自由。

　　2.2 ACTA與TRIPS原則的關系
　　TRIPS“只規定各成員最基本的義務和知識產權保護的最低標準，但并不排除成員間簽訂更高水平的知識產權方面的協議、協定”，而ACTA初始條款的規定，ACTA項下締約方所承擔的義務只能比TRIPS協議給成員方設定的義務多，而不能有所減損，這符合TRIPS所謂的“更高水平”。根據上文的分析可知，ACTA要求締約方承擔的義務的確重于TRIPS。另外，ACTA第1．2．3條規定：TRIPS協議第一部分中確立的目標和原則，特別是第七條和第八條（即上文所稱利益平衡和貿易自由原則），準用，適用于本協定。
　　關于利益平衡原則和平衡點的選擇，各國因本國的知識產權發展狀況會做出不同的安排。ACTA的主要締約國都是技術相對發達的國家，其利益平衡點的選擇也必是傾向于權利方的，這也與ACTA、TRIPS條文對比所得出的結論保持一致。
　　如此說來，縱然ACTA對知識產權權利方的保護程度很高，實施力度也遠強于TRIPS，卻與TRIPS所確立的目標和原則相違背，由于弱化限制性規定實際上就造成對貿易自由的阻礙，此種保護可否被稱為“高水平”？有待商榷。

　　3 ACTA對中國的影響

　　3.1 對中國出口的影響
　　盡管中國未參加ACTA締約談判，也非締約國，其生效仍對中國有重要影響，因為ACTA最大特點是加強知識產權執法力度，尤其是邊境措施方面，放寬中止放行條件，增加實施對象，減少限制，都表明海關執法的嚴厲。只要ACTA各締約國將其轉化為本國法并予適用，中國向其出口貨物，一旦存在違反ACTA的情形，接受海關檢查時便成為執法措施的實施對象。
　　據商務部2010年進出口數據，僅ACTA的部分締約國從中國進口貨物的金額就占中國該季度總出口額的54.9%。故即使中國不加入ACTA，只要該條約生效，也同樣影響中國一半以上的貨物出口、。而入世以來，中國知識產權立法水平不斷提高，甚至高于TRIPS的要求，但執法力度遠落其后，故若以高執法標準的ACTA締約國作為出口目標國，即使中國出口貨物符合國內知識產權立法也極有可能遭到締約國海關的中止放行。故即使中國不加入ACTA，該條約仍對中國出口產生廣泛深刻的負面影響。

　　3.2 對中國知識產權立法、修法的壓力
　　目前，排除中國直接加入該條約的可能性后，ACTA作用于中國立法的唯一途徑可能就是ACTA締約國將其納入WTO框架。關于WTO框架下的條約修改問題規定在《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第10.3和10.4條，按ACTA對WTO條約進行修正會對成員方權利義務產生影響，只要中國不接受該修正，這種修正始終對中國不生效。
　　知識產權對發展的貢獻率越來越高，根據2010年美國商務部公布的統計結果表明：1998年到2007年間，通過將研究開發作為一項，實際國內生產總值以每年3.0%的速度增長。研究開發投資繼續與商業周期軌道保持一致。ACTA完全由掌握著大部分知識產權的發達國家起草，為占據本國在中的這一優勢地位，締約國將對知識產權人及其權利的保護提高至前所未有的高度，打破TRIPS努力保持的權利人與相對人利益天平的平衡。分析草案內容，事實也的確如此。而中國仍是技術進口國，與ACTA代表的核心價值相對立，ACTA的生效必然將對我國貿易產生負面影響，至于這種影響有多大，后果有多嚴重，仍不得而知，故目前我們所能做的仍然有限，只能靜觀其變。

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