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侵權損害賠償責任的經濟學解讀
關鍵詞: 補償性損害賠償 威懾 懲罰性損害賠償 懲罰
內容提要: 侵權損害賠償可以分為補償性損害賠償和懲罰性損害賠償。從經濟學角度看，最佳侵權損害賠償數額應等于所造成之損失，即所謂的補償性損害賠償責任;但由于加害人被追究責任的概率小于1,所以補償性損害賠償存在威懾不足的缺陷。為彌補該缺陷，有必要適當提高侵權損害賠償數額，所以，在補償性損害賠償的一般規則之外，又規定了懲罰性損害賠償。除彌補威懾不足的缺陷外，懲罰性損害賠償還具有懲罰加害人的目的。
補償性損害賠償與懲罰性損害賠償可謂侵權法中對損害賠償責任的兩大分類。二者在適用目的及賠償數額方面有異，前者以實際損失為限并以補償實際損失為目的，后者則不以實際損失為限，一般要超過實際損失額，其具有懲罰和威懾的目的。我國2010年7月1日起開始施行的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任黔)也有關于二者的規定。比如:第二章“責任構成與責任方式”中的第16條[1]、第19條[2]以及第20條[3]關于補償性損害賠償的規定;第47條[4]關于產品質量中懲罰性賠償責任的規定。從經濟學的角度看，補償性損害賠償與懲罰性損害賠償有著內在的邏輯聯系。本文從法經濟學的角度，為損害賠償責任提供了一種新的解讀，并指出傳統的補償性損害賠償是最佳損害賠償，但是，也存在不足，有必要以懲罰性損害賠償彌補其不足。
一、侵權損害賠償的經濟目標
“人是其自利的理性最大化者”這一概念暗示，人們會對激勵作出反應，即如果一個人環境發生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做[5]。一般來講，其中的激勵便是價格。在法律當中，作為“價格”的便是規定從事某一法律行為會發生何種法律后果的具體法律規范，比如實施了犯罪行為將受到管制、拘役、有期徒刑等刑罰的處罰;實施了違反行政法規的行為將面對罰款、吊銷營業執照等行政處罰;實施了違約行為將要承擔損害賠償、支付違約金等違約責任。處罰的輕重代表了“價格”的高低，相應的對個體的行為產生不同的刺激。波斯納認為從經濟或財富最大化視角來看，法律的一個基本功能在于改變參與非法活動的激勵。所以，通過公共政策和法律政策來調整非法活動的水平，就變成了調整反映在法律規則上的“價格”問題[6]。
人們在從事他們的活動時，他們可能會造成負外部性。所謂負外部性，是指一個人的行為或企業的行為影響了其他人或企業，使之支付了額外的成本費用，但后者又無法獲得相應補償的現象。例如:由于他們的活動使得其他人具有了遭受損失的可能。如果其他人因行為人所從事的活動而遭受了損失，那么，行為人應對該損失向受害人承擔侵權損害賠償責任。比如村民所種植的農作物因附近一家化工廠所排放的污水而顆粒無收或大大減產，這時，該化工廠應該對農作物減產所造成的損失承擔環境污染的侵權損害賠償責任;再比如駕駛機動車不慎發生交通事故，將行人撞傷，未盡到適當注意義務的司機應承擔機動車交通事故的侵權損害賠償責任。通過損害賠償責任的承擔，將受害人所遭受的損失轉移給造成該損失的行為人，這在經濟學上稱為外部性的內部化。在這個意義上，侵權法就是一種能為行為人提供行為激勵的工具，所以，侵權法憑借讓行為人承擔損害賠償責任使他們將其行為所產生的負外部性內部化。將會被追究責任的威脅會誘使行為人在采取行為時將其他人可能遭受的損失納人他們作出決定的考慮因素當中，影響他們在今后從事該行為時的謹慎程度和從事該行為的頻率。盡到更多的謹慎或減少從事該行為的頻率降低事故發生的可能性，進而降低預期事故損失。從這個角度講，侵權法中損害賠償的經濟目的是通過將行為所造成的負外部性內化，這樣，潛在的加害人為了免于承擔侵權損害賠償責任，會支付一定的成本預防事故的發生，該成本稱為事故的預防成本。
從經濟學的角度看，預防事故的成本跟事故本身所造成的成本一樣，均屬社會所付出的成本。所以，卡拉布雷西認為事故法的目標是減少事故成本，并將該目標集體化為三個子目標:第一個是減少事故的數量與嚴重程度，即事故的預防成本，這是減少事故成本的首要方面;第二個是減少事故產生的社會成本，由于這個成本減少的子目標只在先前的減少事故首要成本的措施失敗之后才開始發揮作用，因此，在這個意義上講，它是次要目標，這個目標主要通過損失分散以及劫富濟貧兩種方式實現;第三個是減少我們處理事故的管理成本，這個目標稱為“第三位”目標，因為它意在減少實現首要目標和次要目標的成本。[7]事故法的目標不是單純地追求某一個成本的減少，其所追求的是社會總成本的降低，即發現首要、次要和第三位的成本減少的最佳組合。[8]但是，各個成本的變化并不一致，所以，需求一種最佳的成本避免的方案就將成為侵權法的目的。侵權法的這個目標正是通過規定、分配侵權損害賠償責任的方式完成的。實言之，侵權損害賠償責任在侵權法中起到一個“祛碼”的作用，通過在不同主體間分配責任的方式，改變主體行為的激勵，從而實現事故成本的最小化。所以，從這個角度觀之，規定侵權損害賠償責任的目的就需找最節約的事故成本避免方案，從而實現社會成本的最小化。
二、最佳侵權損害賠償—補償性損害賠償
根據法經濟學的觀點，法律的制定應以減少交易費用，降低社會成本為目的。一般來說，侵權案件中的社會成本等于預防事故的成本與預期事故損失之和(這只是一般而言，嚴格說來，事故的成本除預防事故的成本與預期事故損失之外，還包括事故發生后處理事故的管理成本)。事故法的首要功能是減少事故成本與避免事故發生的成本的總和。[9]這里的事故成本應該是預期事故成本，而非實際事故成本，前者等于后者乘以事故發生的概率。隨著行為人謹慎程度的提高，事故發生的概率降低，事故的預期損失會降低，那么，是否謹慎程度越高，事故法的功能越易實現呢?答案是否定的，因為謹慎程度的提高是需要成本的，即預防事故的成本。事故損失在降低的同時，預防事故的成本在增加。既然預防事故的成本隨著謹慎程度的提高而增加，事故的損失隨著謹慎程度的提高而減少，那么，為了實現社會成本的最小化，我們該如何確定最佳謹慎程度呢?
如上圖所示，橫軸代表謹慎程度，縱軸代表支付的成本，L1曲線是表示謹慎成本曲線，其隨著謹慎程度的提高而增加，L2是表示預期損失的成本曲線，其隨著謹慎程度的提高而降低，因為事故發生的概率隨著謹慎程度的提高而降低。兩條曲線相交于M點。自M點的左邊，謹慎的成本小于預期損失，所以為了降低社會總成本，有必要逐漸增加對謹慎的投資。那么，對謹慎的投資應增加到什么程度才是最佳的呢?在M點時，謹慎的成本等于事故造成的預期損失，自M往右，謹慎的成本超過了預期損失，對該謹慎的投資是“得不償失”的。所以，M點是最佳謹慎點，不足M點，社會成本浪費在了事故損失上;超過了M點，社會成本浪費在為預防事故而投入的謹慎成本上，只有在M點時，事故的預期損失等于預防事故的謹慎成本，此點為最佳謹慎點。
根據法律經濟學的觀點，通過損害賠償數額的確定，給潛在的侵害人一個價格，通過這個價格，讓潛在的侵害人產生進行預防的激勵。通過前文論述我們知道，當侵害人采取最佳謹慎時，謹慎的邊際成本等于邊際收益，此時事故的社會成本最小。波斯納也講到:當更加謹慎或進一步降低活動頻率所付出的邊際成本等于預期事故損失的減少而帶來的邊際收益時，這時候便是最佳的謹慎程度和最佳的活動頻率。[[10]那么，該如何確定侵權損害賠償數額才能讓潛在的侵害人產生最佳的謹慎程度呢?
由以上圖表及分析可知，M點是最佳謹慎程度，在該點時，預防成本等于事故的成本。對社會來講，在最佳謹慎點時，社會總成本最小。要想實現該最佳謹慎點，就得使潛在的侵害人付出該點所對應的預防成本，即圖中的N點所示的預防成本。對于潛在的潛在的侵害人來講，要想使他承擔N點所示的與事故成本相等的預防成本，必須讓侵害人承擔一定的賠償責任，以激勵侵害人采取措施預防事故的發生。
對于潛在的侵害人來講，采取預防措施而付出的預防成本與承擔的賠償責任是其采取行動時所考慮的兩個重要因素。我們在確定最佳損害賠償標準時，不得不考慮最佳預防成本的大小。當損害賠償責任小于最佳預防成本時，侵害人就沒有激勵采取預防措施，而是選擇放任侵害的發生，在損害發生后承擔賠償責任。當損害賠償責任大于最佳預防成本時，侵害人則會付出比最佳預防成本更高的預防成本，從而降低侵害發生的可能性，以減少預期損害賠償責任。此時，侵害人所盡到的謹慎程度超過了最佳謹慎程度(M點)，使潛在的侵害人謹慎過度。需要指出，雖然這種情況下，潛在的侵害人會付出比最佳預防成本更高的預防成本，造成過度謹慎的結果，但是，潛在的侵害人所付出的預防成本也是有上線的，對理性的經濟人來講，他所付出的預防成本不會高于法律所規定的損害賠償責任。換言之，當損害賠償責任大于最佳預防成本時，潛在的侵害人所付出的預防成本大于最佳預防成本，小于法律所規定的損害賠償責任。法律所規定的賠償責任無論是小于最佳預防成本，還是大于最佳預防成本，都會造成潛在的加害人所盡到的謹慎程度偏離最佳謹慎程度(M點)。詳言之，當法律所規定的損害賠償責任小于最佳預防成本時，會造成加害人的謹慎程度小于最佳謹慎程度;當法律所規定的損害賠償責任大于最佳預防成本時，會造成過度謹慎的結果，從而使得加害人的謹J滇程度大于最佳謹慎程度。通過上面的分析可知，無論小于或大于最佳謹慎點，都將會導致社會總成本的提高。這不是法律所追求的。法律所追求的是社會總成本的最小化。所以，為了實現該目標，只能將損害賠償責任的數額等同于最佳預防成本。最佳預防成本等于事故成本，這是最佳謹慎點所要求的。所以，要實現最佳謹慎程度，法律所規定的損害賠償責任應等同于事故成本，即事故所造成的損失。
通過以上分析，我們得出結論:只有當損害賠償責任等于事故所造成的損失時，才能使潛在侵害人盡到最佳謹慎程度，實現社會成本的最小化。該損害賠償責任使侵害人行為所造成的負外部性內化。如果侵權損害賠償數額不能將負外部性所造成的全部損失內化，則會產生威懾不足的后果，使潛在侵害人謹慎不足。如果侵權損害賠償數額超過了負外部性所造成的全部損失，則會產生過度威懾的后果，使潛在的侵害人謹慎過度�？梢�，最佳侵權損害賠償責任數額應等于侵害人給受害人所造成的損失。
最佳損害賠償以實際損失為限并以補償實際損失為目的，一般在侵權法上稱為補償性損害賠償，是侵權損害賠償責任中的一般規則。補償性損害賠償，在英美法中稱為“compensation damages"，是指用于補償實際的和精神的損失、傷害的一切損害賠償，但不包括懲罰性損害賠償金(punitive or exemplarydamages)和名義損害賠償金(nominal damages)。[11]可見其在英美法律國家適用之廣。我國((侵權責任法》關于侵權責任的規定中，除第47條是關于產品質量中懲罰性賠償責任的規定外，其余責任均為補償性損害賠償，即以補償受害人的實際損失為目的。比如，第二章“責任構成與責任方式”中的第16條、第19條以及第20條的規定，都是關于補償損失以及損失如何計算的規定�？梢�，補償性損害賠償責任在侵權責任中具有一般規則的地位。補償性損害賠償責任的適用之廣，不僅僅是因為它補償了受害人所遭受之損失，更在于它背后的經濟學邏輯，即使侵害人將其行為所造成的負外部性內化，從而產生一個盡到最佳謹慎的激勵。
三、對最佳侵權損害賠償的具體考察
通過上文的一般論述我們知道，侵權損害賠償責任數額等于侵害人所造成的損失，即補償性損害賠償責任是最佳的侵權損害賠償數額。如果損害賠償額低于或高于其所造成的損失，將會導致多種所不欲的社會后果。接下來，我們首先觀察在嚴格責任規則下的情況，然后考察在過失責任規則下的情況。為了討論目的的需要，我們假設損害能夠準確地評估。
(一)在嚴格責任下的最佳損害賠償
在嚴格責任規則下，行為人對其造成的損害承擔賠償責任，不論行為人是否有過錯。如果損害賠償數額等于受害人因事故所遭受到的損失，即行為人所造成的社會外部性完全內化，那么，侵害人的謹慎將是社會最佳的謹慎水平。究其原因可以從兩方面考察。
1.從侵害人謹慎程度的方面考察
“謹慎”一詞的含義很廣泛，它可以指購買的安全設施或個人采取的降低損害發生可能性的行為，比如檢查汽車剎車裝置。而且，“謹慎”還包括監督公司職員的各種方式，比如航空公司監督飛行員關于管制物品的使用等�？傊芙档蛽p害發生的風險和水平的任何行為都構成這里的“謹慎”。
從理論上講，如果損害賠償額等于所造成的實際損失，潛在的侵害人將采取謹慎措施的激勵。(12]尤其是當花在謹慎上的費用能大大減少損害的發生時，行為人會覺得在增加謹慎上支付的費用很值得，所以，他們會愿意在謹慎上支付金錢。例如，假設通過支付5萬元在采取謹慎措施上，可以防止10萬元的損害的發生。這樣的謹慎措施是社會所需求的。如果損害賠償責任等于10萬元的損失，公司就會被引導去花費5萬元以防止損害的發生。但是，如果損害賠償責任少于10萬元，公司可能就不會采取它應該采取的謹慎措施。例如，如果損害賠償責任僅僅是3萬元，公司就不會采取需要花費5萬元的謹慎措施，即使該謹慎措施是社會所需求的。
如果損害賠償責任高于實際損失，公司會變得過度謹慎。[”]過度的謹慎是指該謹慎需要的花費高于它所減少的損害。在前面的例子當中，假設采取謹慎措施需要花費25萬元，而不是5萬元。這樣的謹慎就是過度謹慎，因為花費25萬元采取謹慎措施以預防10萬元損失的發生，這明顯是有所浪費的。然而，如果損害賠償責任高于實際損失，公司將可能會被引導去采取謹慎措施。如果它不采取謹慎措施，在10萬元補償性損害賠償的基礎上，將附加了一個20萬元的懲罰性損害賠償，那么，公司總共的損害賠償責任將是30萬元。因為采取謹慎措施的費用為25萬元，所以，相比30萬元的損害賠償，公司仍會被引導采取謹慎措施，盡管該謹慎措施是社會所不需要的。
在上述例子當中，我們討論謹慎時似乎認為它能完全消除損害發生的風險。然而，事實上是，謹慎并不能完全消除損害發生的風險，只能減少損害發生的風險。換言之，欲通過盡到100%的謹慎完全消除損害發生的想法是不切實際的，也是沒有必要的。既然，100%的謹慎不切實際，那么，何種程度的謹慎是合理的?謹慎的程度的確定要通過比較采取謹慎措施的成本與該謹慎措施所導致的預期損失的減少。(14]這里的預期損失等于損失大小乘以其發生的可能性。當謹慎的成本等于事故的預期損失時，這時便是最理想的謹慎程度。
需要指出的是，即使盡到了合理的謹慎，由于很難消除殘余風險的存在，一些事故仍將會發生。例如，即使是最安全的汽車輪胎也可能爆裂，引起事故的發生。輪胎爆裂的發生并不必然意味著生產商在設計或生產輪胎時沒有盡到適當的謹慎。
2.從侵害人活動量的方面考察
不論行為主體所盡到的謹慎程度如何，其從事風險活動的水平能影響預期損失。例如，不論司機開車時的注意程度，他駕車開得越遠(從事該活動的水平越高)，他可能造成的事故數量就越大(當然，他開車時的注意程度越高，每公里內所可能造成的預期損失就越小)。類似的，不論產品的質量如何，公司生產、銷售的風險產品越多(它的活動水平越高)，其產品將會造成的事故就越多。
如果損害賠償等于實際損失，潛在的侵害人將有與社會適宜的動機從事有風險的活動[15]只有當他們所獲得的收益高于他們從事該活動所造成的額外損失時，他們才將會從事該活動。例如，當且僅當獵人從其打獵活動中所獲得收益高于該打獵活動給他人造成的預期損失時，獵人才將會從事打獵活動。對于公司來說，當且僅當產品的價值(通過消費者愿意購買它的意愿來反映)高于它所有的生產成本(包括事故損失)時，公司才會生產該產品。如果損害賠償等于實際造成的損失，生產成本會將實際損失包括在內。為了彌補它的成本，公司得以較高的價格銷售它的產品。此價格將反映每單位產出所造成的平均損失。因此，消費者只有當對該產品的估價高于它的包含其可能造成的預期損失的生產成本時，才會購買該產品。因此，他們對這種產品的消費在社會中是適宜的。換言之，這種產品的價格會隨著公司的責任成本而上升的事實是社會所需求的，因為如果損害賠償跟損失相當的話，該價格的上升將適當地阻止這種產品的消費者因對這種產品消費太多而實際上造成過多的事故。
如果損害賠償責任低于所造成的實際損失，當事人將會過度地從事該活動，即使該活動所帶來的收益低于其所造成的損害[16]相反，如果損害賠償高于實際損失，當事人可能會削減他們所從事的活動，甚至即使當收益高于所造成的損失時，當事人也不會從事該活動。例如，公司可能會從市場上撤回它的產品，即使消費者對該產品的估價高于它所有的生產成本，該生產成本包括該產品所造成的預期損失。
(二)在過失責任下最佳損害賠償
根據過失責任規則的定義，如果潛在的侵害者未能盡到合理謹慎，沒有滿足過失標準，他將因疏忽大意而承擔損害賠償責任。[17]對合理過失標準的經濟解釋涉及采取謹慎措施的成本與預期損失的減少的比較。如果前者低于后者，則應該采取謹慎措施，未能盡到該謹慎將被定性為疏忽。例如，如果一項謹慎措施需要花費5萬元，但是它卻能防止10萬元的損失，那么，未盡到該謹慎就將是疏忽。對于過失標準，利爾德·漢德法官在對一起案例的分析中給出了自己的過失公式。通過界定我們的損失幾率(P)和金額(L)，并用B表示預防成本，漢德認為，如果(而且只有當)B < PL時加害人才構成過失[18]根據該漢德公式，只有當預防事故的成本小于事故發生所造成的預期損失時，加害人才應該采取謹慎措施，如果加害人未采取該謹慎措施，就構成過失，即如果加害人未采取成本為5萬元的預防措施來預防預期損失為10萬元的事故，那么該加害人就構成過失。
根據過失規則，如果損害賠償與實際損失相當，潛在的侵害者將會被引導遵守過失標準，進而采取適當的謹慎措施。[19]如果5萬元的謹慎可以防止10萬元的事故損失，未采取謹慎措施將會承擔10萬元的損害賠償責任，這將對潛在的侵害者構成一個威脅，該威脅將會使其花費5萬元采取謹慎措施。然而，如果損害賠償低于事故損失，將無法滿足過失標準，并將導致威懾不足。例如，如果損害賠償是4萬元，而事故損失是10萬元，當事人將不會花費5萬元采取謹慎措施。需要指出，如果損害賠償低于事故損失，但是只要高于預防事故的成本，加害人就有激勵采取謹慎措施，例如，損害賠償為8萬元，考慮到預防成本為5萬元，加害人亦會采取謹慎措施，只是此種謹慎程度與最理想的謹慎程度有所偏差而已。相反，如果損害賠償高于事故損失，潛在的侵害人將有更大的動機來滿足過失標準。如果損害賠償是20萬元，事故損失是10萬元，當事人將比在損害賠償是10萬元的情況下，有更強烈的激勵花費5萬元采取謹慎措施。但是，侵害人為謹慎措施多支出成本并不能換來相應的收益，并且超過實際損失的支出將最終體現在商品或服務的價格上。
四、最佳損害賠償之不足
通過以上分析我們知道，最佳損害賠償數額應等于事故損失，即所謂的補償性賠償。在嚴格責任規則下，最佳損害賠償能使侵害人將其行為所造成的負外部性內化，進而產生預防的恰當激勵。在過失責任規則下，最佳損害賠償能使侵害人盡到合理的謹慎以使得行為人滿足合理的過失標準[20]。但是，以上分析是基于損害發生后侵害人確定能被發現且被追究責任的前提，現實中的很多情況是侵害人被追究責任的概率低于100%，這樣行為人不能將其所帶來的所有負外部性都內化，不能使行為人產生恰當的行為激勵。致使侵害人被追究法律責任的概率低于100%的原因有以下幾點:
首先，受害人有時很難確定侵害人是誰。例如，一個人患有癌癥，原因可能是接觸到了自然生成的致癌物質，也可能是因為接觸到了侵害人制造的致癌物質。這個時候，受害人可能因為自認倒霉而根本沒有起訴的想法，也可能因為無法確定侵害人而無法起訴。
其次，有時受害人很難或不可能證明因果關系的成立。盡管法律對某些類型的侵權規定適用舉證責任倒置的規則，但是對于其他類型的侵權案件，受害人可能因未及時收集證據等原因，仍很難證明其所受損失與加害人行為之間存有因果關系。
再次，有時訴訟成本高于訴訟收益，使受害人不愿提起訴訟。針對侵害人提起訴訟是需要成本的，當受害人將訴訟成本與預期收益進行比較時，受害人有時候可能覺得針對侵害人提起訴訟的成本太昂貴，這時受害人可能就不愿意提起訴訟。這個問題尤其發生在損失被分散在很多受害人身上的情形。總的損失可能很大，追究侵害人的責任是符合效率的，但是，一旦分散到個人身上，每一個受害人的預期收益會很小，這時受害人起訴的激勵就不大，甚至不會起訴。
最后，在故意侵害的案件中，理性的侵害人為了追求其經濟福利的最大化，也會減少其被追究責任的概率。侵害人有強烈的動機隱藏身份或從事其他不會被起訴的行為。[21]這明顯會降低侵害人被追究責任的可能性。
在這些情形中，侵害人應該對其造成的損失承擔責任。然而，如果受害人不提起訴訟，侵害人將不會承擔責任。因此，如果不是所有的受害人都起訴，或者他們起訴后因無法證明因果關系等要件的成立而敗訴，侵害人被追究責任的概率就低于100%。所以，侵害人在決策時就不再考慮其本應承擔的預期責任成本，造成威懾不足的結果，使得侵害人不會采取足夠的預防或更加頻繁地從事其活動。
由于以上原因的存在，侵害人有時可能會逃脫其所本應承擔的責任。所以，如果損害賠償僅僅與實際損失相當，那么侵害人采取謹慎措施的激勵就不足，并且從事風險活動的激勵將過度。[22]例如，侵害人造成了10萬元的損失，因此要承擔10萬元的損害賠償責任。如果侵害人被發現并追究法律責任的幾率是1/4，那么，當侵害人造成損失時，侵害人平均只需承擔2.5萬元的損害賠償責任，這僅僅構成所造成損害的一部分。如果要花費5萬元采取謹慎措施才能防止損失的發生，侵害人將沒有足夠的激勵采取謹慎措施，因為，謹慎的成本大大超過了平均責任成本。除非當加害人被起訴時所賠償的數額超過在特定案件中他們所造成的損失，加害人就不可能有足夠的激勵去施加注意。[23]因為侵害人將會為10萬元的損失僅僅承擔平均2.5萬元的責任，他將過分地從事該風險活動。如果侵害人是一個公司，產品的價格將隨著其造成損失的1/4而下降，因此會導致該產品的消費者購買更多的該產品，并因此帶來更多的損失。
五、最佳損害賠償不足之克服—懲罰性損害賠償
為了解決這些威懾不足的問題，在此類案件中，應該充分提高侵害人承擔的損害賠償責任，目的是使侵害人所承擔的平均損害賠償責任與他們造成的實際損失相當。在上述例子中，侵害人為其造成的10萬元損失承擔責任的概率是1/4，損害賠償應該提高到40萬元。那樣，當侵害人造成損害時，侵害人將平均承擔10萬元的損害賠償。侵害人每造成4次損失，其中一次被追究責任就將承擔40萬元的損害賠償責任。這樣他所承擔的損害賠償總額將等于他所造成的損失總額。
如果H代表造成的實際損失，P代表被追究法律責任的可能性，D代表侵害人所承擔的損害賠償責任，通過上文論述我們知道，要實現最佳的謹慎狀態，預期損害賠償責任應等于實際損失，即PxD=H。所以，侵害人所承擔的損害賠償責任D= Hxl/P，即損害賠償責任等于實際損失乘以被追究法律責任的可能性的倒數。在上述例子當中，侵害人被追究法律責任的可能性為1/4，因此，侵害人所承擔的損害賠償責任是10乘以1/4的倒數，即10 x4二40萬元。這個公式能使潛在的侵害人承擔的損害賠償責任平均起來等于其行為所造成的損失，并因此使潛在的侵害人盡到合理的謹慎和適當地從事有風險的活動。
該公式所計算出來的損害賠償責任是最佳的，不僅是因為該水平的損害賠償責任可以解決威懾不足的問題，而且還是因為它能避免威懾過度的問題。[24]因為，通過該公式計算出來的侵權損害賠償責任乘以被追究責任的可能性恰好等于每次事故所造成的損失，即(H x 1/P) x P二H。所以，該公式在避免了威懾不足的同時，亦避免了威懾過度。
超過補償性損害賠償的那部分損害賠償就稱為懲罰性損害賠償。因此，從威懾的角度看，最佳的懲罰性損害賠償就是由該公式計算出來的損害賠償總額。如果侵害人對其所造成的10萬元損失被追究法律責任的概率是1/4，那么根據公式，侵害人應承擔的損害賠償總額為40萬元，因為其中10萬元是補償性損害賠償，所以，剩余30萬元就是最佳的懲罰性損害賠償額。懲罰性損害賠償額應該等于實際損失乘以逃脫責任的概率與被追究法律責任的概率的比值。上面例子中，侵害人逃脫責任的概率為3/4，被追究法律責任的可能性為1/4,所以，二者的比值為3，所以，懲罰性賠償應該等于實際損失額乘以3，即30萬元。
也許讀者會發現，以上論述所及一個假設，便是加害人所造成的損害均能以經濟價值所評估，但是實踐中加害人所侵害的有時不是財產利益，即使侵害的是財產利益，而有些具有人格色彩的財產，其價值亦難以準確地以經濟價值來衡量。加害人所造成的損失包括金錢性損失和非金錢性損失，此二者都對應著社會福利。如果責任的大小等于金錢損失與非金錢損失的總額，那么，在各種責任規則下，主體將被引導著采取適當的行為方式。[25]上文已對其中蘊藏的經濟邏輯作了論述。但是，由于金錢損失不能直接觀察到，因此對于法院來講，要確定這些損失是比較困難的。[26]既然非金錢性損失難以確定，甚至生命、身體是無價的，從受害人方面就很難找出一個較為妥當的賠償方案。在這個問題上，王成博士提供了一種思路，即從加害人的角度考慮，基本思路是，通過損害賠償數額的確定，給潛在的加害人一個價格，通過這個價格，讓潛在的加害人產生進行預防的激勵[27]但問題是如何看待該損害賠償，其性質為補償性的還是懲罰性的?有學者認為在故意侵犯人身權時，應該適用懲罰性損害賠償以增大侵權人的侵權成本，從而阻止這種于社會毫無益處的行為。[28]筆者贊成將在侵害人故意侵害人身權益時，適用懲罰性損害賠償的觀點。因為，這樣不僅擺脫了死扣受害人損失的老路，避免了在確定傳統補償性損害賠償數額時的困難，又可以增大加害人侵害人身權益的成本，從根本上威懾和減少故意侵犯人身權行為的發生。
盡管我們將超過補償性損害賠償的那部分損害賠償稱之為懲罰性賠償，但是“懲罰性”一詞有時候可能會引起人們的誤解，因為在某些情形下，出于威仔的目的需要判處超出補償性賠償額的損害賠償責任，但是在這些情形中，被告的行為不需要懲罰。[29]我們前面講到，在侵害人可能逃脫法律責任的情況下，為了達到威懾的目的，我們應該判處其懲罰性賠償責任。但是，即使侵害人的行為不具有強烈的可譴責性，他們亦有可能逃脫責任的追究。假如一個侵害人偶然地造成損害，甚至該行為人也沒有過失，如果受害人由于訴訟成本等原因不起訴侵害人，那么他就逃脫了法律的責任。換言之，不具有譴責性的行為仍然需要懲罰性賠償來實現適當威懾的目的。
需要指出的是，補償性損害賠償存在威懾不足的缺陷，該缺陷可以通過懲罰性損害賠償予以克服。但是，法律規定懲罰性損害賠償的目的卻不只是克服補償性損害賠償威懾不足的缺陷�？朔a償性損害賠償之不足只是法律規定懲罰性損害賠償責任的目的之一。除克服補償性損害賠償威懾不足的目的之外，法律規定懲罰性損害賠償還具有懲罰具有可譴責性的侵害人的社會目的。懲罰與威懾是懲罰性損害賠償所具有的與其特征相一致的兩個目的。[30]懲罰性損害賠償通過給具有可譴責性的侵害人施以適當的制裁實現懲罰性損害賠償的懲罰目的。一般認為，侵害人應受譴責的程度等同于其行為的可指責程度，等同于它的惡意程度，或者是該行為所體現出來的對他人財產或人身的漠視程度。所以，當加害人出于惡意侵害他人合法權益時，法律亦對該侵害人科以高額懲罰性賠償責任，以實現對該侵害人的懲罰。比如，美國保險法中，在保險事故發生后，法院將對無合理理由故意拒絕理賠的保險公司施以高額的懲罰性賠償金，對這類案件法院一般作為侵權案件處理，而非合同糾紛，這也是美國保險公司能夠誠信經營的重要原因。從實現懲罰目的的角度看，懲罰性損害賠償金要高于當侵害人被追究責任的概率小于1時所計算出來的賠償金額，因為只有璉樣，才能真正實現懲罰的目的。與后者相等或小于后者都不能實現懲罰的目的。與后者相等只能起到彌補威懾不足的作用，因為，侵害人所承擔的賠償責任乘以被追究責任的概率后與事故的實際損失相等。小于后者，更不能實現懲罰的目的。所以，要想實現對具有可譴責性的侵害人的懲罰目的，就得使懲罰性賠償責任高于侵害人被追究責任的概率小于1時所計算出來的賠償金額，即D二Hxl/P。至于高到什么程度，這一般由政策制定者、法官或者陪審團態度決定。
行文至此，我們可以為司法實踐中懲罰性損害賠償金額的確定提供某種建議。通過上文分析我們知道，懲罰性損害賠償金要實現克服威懾不足的目的和懲罰具有可譴責性的侵害人的目的，所以懲罰性損害賠償金額的確定，要基于實現這兩個目的考慮。要實現克服威懾不足的目的，那么，最理想的責任金額為H x 1/P;要實現懲罰的目的，就要使責任金額大于Hxl/P，至于達到什么程度，要由當時的政策或法官的自由裁量決定。比如，某種惡意侵害他人合法權益的行為大量存在，那么，就可以上調懲罰性損害賠償金額。由此，我們不難得出，最終的懲罰性賠償金額應在單獨考慮每個目的時確定的責任金額之間，在兩個端點之間的任意金額都是合理的，具體金額的確定，則要在這兩個金額之間尋找一個折衷。這種折衷則表現出法官對這兩個目的的重視程度。
六、完善我國侵權責任立法之建議
通過以上之分析可知，從經濟學的角度講，為了使行為人所造成的負外部性內化，并產生社會所追求的最佳謹慎狀態，實現社會成本的最小化，最理想的損害賠償標準應等同于事故所造成的實際損失。即補償性損害賠償能使侵害人盡到最佳謹慎程度。我國《侵權責任法》第16條、19條、20條的規定均體現了以實際損失為標準確定損害賠償的精神。根據被侵害權益的類型不同，該實際損失的種類有異。當侵害人的行為造成人身權益損害的，該實際損失主要包括醫療費、護理費、交通費、康復支出的合理費用、誤工費;造成殘疾的，該實際損失還包括殘疾生活補助費和殘疾賠償金;造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金;侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，還要賠償被侵害人的精神損害，即精神損害賠償。殘疾賠償金和死亡賠償金的金額雖然是法律規定的，但是這不影響它們補償受害人損失的性質。另外，該實際損失不以實際所造成的金錢損失為限，亦包括精神損害賠償。但是，從經濟學的角度講，補償性損害賠償存在威懾不足的缺陷，有必要提高賠償責任額，即規定懲罰性賠償責任。但是，懲罰性損害賠償不僅僅具有彌補補償性損害賠償威懾不足的作用，亦有懲罰具有可譴責性侵害人的作用，威懾作用只是懲罰性損害賠償的目的之一。
在我國《侵權責任法》中，僅僅在產品責任中規定有懲罰性賠償責任。第47條規定:“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償�！惫P者認為我國《侵權責任法》關于懲罰性損害賠償的規定存在以下不足:一是我國立法者對懲罰性損害賠償的功能存在片面的認識，認為“懲罰性”損害賠償的功能就只有“懲罰”�！肚謾嘭熑畏ā返�47條的規定即只看到懲罰性賠償所具有的懲罰功能，而沒有看到其所具有的威懾功能，所以，我國《侵權責任法》規定只有在“明知”產品存在缺陷仍然生產、銷售，且造成他人“死亡”或者健康“嚴重損害”的，被侵害人方有權請求相應的懲罰性損害賠償。這明顯是在突出侵害人具有可譴責性，須對其科以適當的制裁，以實現對侵害人的懲罰目的。我國侵權責任的立法者對懲罰性損害賠償責任威懾功能的忽略，必然使得懲罰性損害賠償的適用范圍窄化。僅僅在符合“明知”且造成“死亡”或“嚴重損害”的產品責任案件中，方可適用懲罰性損害賠償。我們知道，以實際損失為標準的補償性損害賠償所存在的威懾不足的缺陷是普遍存在的，不僅僅存在于產品責任案件中，在醫療損害賠償責任、環境污染責任等其他責任中亦存在這種缺陷。并且，這種威懾不足的缺陷不以侵害人具有可譴責性為要件。即使侵害人不具有可譴責性，該缺陷仍然存在。既然該威懾不足的缺陷普遍存在，那么是否可以將懲罰性損害賠償的適用范圍擴大至所有的案件類型呢?對此問題，我們要保持謹慎的態度。懲罰性損害賠償威懾功能的最佳實現，須以該類型案件中侵害人被追究責任的概率的確定為前提。侵害人被追究責任的概率確定之后，方能計算出責任金額，否則，在被追究責任的概率沒有確定的情況下，任意擴大懲罰性損害賠償的適用范圍，則會陷人無法確定責任金額的泥潭。這會給法律的適用帶來困難，且把握不好，很容易導致侵害人所承擔的懲罰性損害賠償責任嚴重偏離事故的實際損失，導致最佳謹慎點的偏離及社會總成本的提高。在特定類型的案件中，確定侵害人被追究責任的概率往往是困難的，比如在很多情況下，我們很難確定被追究責任的可能性具體是多少，但是，以上分析仍然具有意義。從上述分析我們可以知道，被追究責任的可能性越小，懲罰性賠償責任的數額就應越高，據此我們可以為將來制定相關法律或作出相關判決提供指導，盡管這種指導有時無法量化。比如，更容易逃脫責任追究的侵害人要比不易逃脫責任追究的侵害人承擔更多的責任，方能起到恰當的威懾作用。筆者建議，今后完善侵權責任立法或司法適用中，對于一些特別容易逃脫責任追究但不具有可譴責性的侵害人應適當地適用懲罰性損害賠償，以實現其威懾功能。
二是對懲罰性賠償數額的規定模糊。我國《侵權責任法》僅僅用“相當”二字予以規定，實際上將數額決定權交給法官自由裁量。可是法官在裁量時，應該以什么為依據呢?本文從經濟學的角度指出:當法官面對一個是可能逃脫責任追究的侵害人時，損害賠償責任金額應等于實際損失乘以被追究法律責任的可能性的倒數，該責任額就足以彌補補償性損害賠償威懾不足的缺陷。當法官面對一個具有可譴責性的侵害人時，責任額就要足夠高，方能達到懲罰侵害人的目的。懲罰性損害賠償責任的高低取決于侵害人的惡意程度，惡意程度越大，責任金額越高。當法官面對一個既可能逃脫責任追究、又具有可譴責性的侵害人時，因為要考慮威懾與懲罰兩個目的，因而懲罰性損害賠償的大小就位于單獨考慮每個目的時所確定的金額之間。具體責任金額的確定取決于法官對懲罰性損害賠償所具有的威懾與懲罰這兩個功能的重視程度。當更加重視威懾功能時，最終責任金額就更接近實際損失乘以被追究法律責任的可能性的倒數;當法官更加重視懲罰功能時，最終責任金額就更接近單獨考慮懲罰目的而施加的責任金額。我國《侵權責任法》中缺少對懲罰性損害賠償金額的規定，給法律的適用帶來了模糊與不確定，本文中的分析雖然無法為法官提供具體的數額，因為實踐中我們很難確定被追究責任的可能性具體是多少，但是，筆者希望文中所提出的參考框架，能夠對更好地理解與適用懲罰性損害賠償責任有所裨益，是否如愿，還請各位評判。
注釋:
[1]第16條規定:“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收人。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”
[2]第19條規定:“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算”。
[3]第20條規定:“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償;被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償;侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額�！�
[4]《中華人民共和國侵權責任法》第47條規定:“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償�！�
[5][美]理查德·A.波斯納:《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社2003年版。
[6][美]尼古拉斯·麥考羅、[美]斯蒂文·曼德姆:《經濟學與法律—從波斯納到后現代主義》，吳曉露、潘曉松、朱慧譯，史晉川校，法律出版社2005年版，第75頁。
[7]參見仁美]蓋多·卡拉布雷西:《事故的成本—法律與經濟的分析》，畢競悅、陳敏、宋小維譯，北京大學出版社2008年版，第24一26頁。
[8]同注[7]，第27頁。
[9]同注[7]，第24頁。
[10] R. A. Posner; A Theory of Negligence, Journal of Legal Studies，vol. 1(1972)，pp. 29一96.
[11]薛波主編:《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第269頁。
[12]A. Mitchell Harvard Law Review, Polinsk Steven Svol. 111(1998)，Phavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,879.
[13]A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，p. 879.
[14]Ibid.，p. 880.
[15]Ibid.，p. 882.
[16]Ibid.，p. 883.
[17]A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，p. 883.
[18][美]理查德·A.波斯納:《法律的經濟分析》(上)，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第212頁。
[19]Supra note 17，p. 884.
[20]Ibid. ,p.886
[21][美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納:《侵權法的經濟結構》，王強、楊媛譯，北京大學出版社2005年版，第174頁。
[22]A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，p. 888.
[23][美]斯蒂文·薩維爾:《事故法的經濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第172頁。
[24]Supra note 22，P. 890
[25][美]斯蒂文·薩維爾:《事故法的經濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年
版，第155頁。
[26]同上，第155頁。
[27]王成:《侵權損害賠償的經濟分析》，中國人民大學出版社2002年版，第186頁。
[28]高晉康、郁光華:《法律運行過程的經濟分析》，法律出版社2008年版，第104頁。
[29]A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，pp. 890一891.
[30]Robert D. Cooter,Economic Analysis Of Punitive Damages, Southern California Law Review, vol. 56 (1982)，P. 91.
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