我國合同法規的擔保方式

我國合同法規的擔保方式

　　現今社會公眾的法律意識不斷增強，隨時隨地，各種場景都有可能使用到合同，合同是對雙方的保障又是一種約束。你所見過的合同是什么樣的呢？下面是小編為大家整理的我國合同法規的擔保方式，僅供參考，歡迎大家閱讀。

　　擔保一般發生在經濟行為中，如被擔保人到時不履行承諾，一般由擔保人代被擔保人先行履行承諾。

　　我國合同法規的擔保方式

　　我國《擔保法》規定的擔保方式可分為人保和物保兩種基本形式，在我們過去的培訓講座中只對具體的擔保形式中所應注意的法律問題進行了闡述，卻未對幾種擔保形式在法律上的利弊權衡進行分析，因此這一講擬對此問題進行闡述。此問題對銀行的現實意義在于：借款人所愿提供的擔保只限能夠保證銀行債權的實現，因此除了在特定的情況下，銀行可以要求借款人提供人與物的雙重擔保(而且雙重保證也并非萬無一失，其實現亦有特定的條件，具體請見「金融法苑」-第23期- 1999 P26唐應茂文)，在一般情況下，銀行都面臨著選擇人保還是物保的難題，正確的選擇就意味風險的分攤和經營成本的降低。

　　一、 擔保的另一層含義意味著風險和成本

　　商業銀行作為經營貨幣的特殊企業，其經營的基礎與根本就是信用，既包括銀行自身的信用，也包括借款人的信用，因此從某種意義上來說，與其說銀行經營的是貨幣，不如說其經營的是信息。但信息的收集是需要成本的，因此這就會導致信息偏在的一方的逆向選擇和道德風險。名詞看上去費解，道理其實簡單。舉個例子，李老太辛苦一輩子攢了一筆錢，她有兩個侄兒都想借錢去投資，但李老太知道他們其中的一個人喜歡從事風險很大、回報也很大的項目，但無法知道具體會是誰。因此如果在一個固定的利息下，只有那個更愿意冒險的侄兒更樂意借錢，但對李老太來說，她收不回這筆欠款的可能性增大了，因此她寧愿不借錢。在這里銀行的情況類似，也就是說借款的企業比銀行更了解自身的資信情況，因此在銀行由于信息稀缺而無法根據借款人不同的信用水平而制定區別對待的利率時，就會促使只有風險更高的企業愿意借款，這就增大了借款人違約的風險。這里不同的是，銀行不是李老太，它是經營貨幣的企業，因此它會要求借款人提供擔保。從這個意義上來說，擔保只是借款人信用的補充和后備，只是一種為降低借款人道德風險的補充措施，是第二位的還款來源，其存在本身就意味著作為第一還款來源的借款人的償還能力的某種缺陷，因此擔保的潛臺詞是風險。而且擔保的選擇，實施與履行本身就是一種交易成本，目前存在的繁復的擔保法律制度從一個意義上講是為銀行提供了保護，但從另一個意義上講卻是銀行由于信息稀缺而不得不支付的額外成本。因此擔保的存在并非使貸款的償付進入了“保險箱”，若判斷失誤或操作不當，反會引致新的風險和成本。因此下文將對人保和物保兩種基本的擔保方式予以利弊分析與比較。

　　二、 物保優于人保之處

　　在第三人提供擔保的情況下，銀行最好要求其提供連帶責任保證，這樣才能更好的起到對借款人信用補充的作用。因此這里也只對保證人承擔連帶責任的情況進行比較。

　　1、 對擔保人資信的審查比對擔保物的評估更費成本，更少確定性。

　　上文已經提到銀行風險存在的原因之一就是獲得信息的成本過高，具體而言就是對企業資信情況進行準確評估的困難性。尤其在一個不成熟的市場里，信用沒有歷史記錄、沒有量化成一定的等級并能進行科學的歸類，而且也沒有暢通便捷的渠道去提供關于信用的信息，這時的市場就是不透明的，信息供給的稀缺性會導致企業總體信用欠佳，也會導致銀行在進行風險評估時不僅高成本，選擇的空間亦很小。而在連帶保證的情況下，保證人的信用就是擔保的基礎，是借款人信用的補充，因此對保證人的信用審查與對借款人信用的審查幾乎是同等重要的。因此要求銀行不僅要對保證人現實的資信狀況進行全面嚴格的審查，還需對其在保證期間內資信狀況是否會發生重大變化進行預測和評價。而物的擔保只需對特定的擔保物的合法性和實際價值進行審查，只要盡到足夠的謹慎，物的價值估定是相對客觀的，只要市場相對穩定，其貼現的價值基本是穩定的。

　　2、 擔保實現的方式與財產執行的范圍。

　　在連帶保證的情形，債務人和保證人所有資產均可作保，銀行可根據其資產狀況，對雙方的存款、房產、車輛、機器設備等財產任意選擇，要求法院進行扣劃、拍賣、變賣(但已被設定抵押、質押的資產除外)，直至債權得以實現。這使銀行對資產擔保的形式具有了更多的選擇權。更多的選擇就意味著風險的分散。但是，上述權利的滿足必須通過法律訴訟的方式進行，即使贏得了官司，如保證人或債務人拒絕履行，銀行還得向法院申請強制執行。這其中的訴訟成本和社會成本是不言而喻的。情況更遭的是，現實中的情形往往是銀行打得贏官司拿不回錢。而且如果擔保人資不抵債，銀行對債務人和保證人資產的權利要求與其他的債權人處于同等受償的地位，無優先受償權。這就是選擇權與優先權的互換，不可能兩全。這也就對連帶保證人的信用提出更高的要求。而在物保的情形，如果債務人不能償債，銀行只需將擔保物以拍賣等方式變現，在支付相應的變現費用后，銀行對價金享有優先受償權，不受債務人是否破產的影響。

　　3、 銀行必須承擔保證人的道德風險和市場的系統風險，而物保只有貼現的風險

　　我們已經說過人保的基礎就是保證人的信用，而且保證人并非債務人，銀行不能對其處置資產的行為進行控制，因此就無法控制保證人的道德風險。如果在保證期間內保證人向外大規模的提供財產抵押或質押，或發生大量轉移財產的行為或由于某些不可預見的因素使其資信狀況迅速惡化，其實際的擔保能力就會大大降低，從而對銀行債權的擔保構成威脅。而且一般債務人所能提供的保證人都與其具有某種行業的同質性和業務的關聯性，此時銀行就必須承擔他們“一損俱損”的風險，即市場的系統性風險。而在物保的情形，擔保物的變現性和其價值將會隨使用而損耗是銀行面臨的風險，但從整體而言，其價值不會偏離實際的使用價值太遠，只要物的市場波動不會太劇烈。因此物保比人保具有更高的可預期性。

　　三、 人保優于物保之處

　　這其實就像一個硬幣的兩面一樣，上面所提到的人的保證的缺陷從另一個角度來看其實就是其優于物的但保的地方。人保最大的優點就在于其便捷和高效。而且如果擔保人的信用足夠，其擔保的效率將高于物保，具體而言：

　　1、保證合同的成立與生效較之物權擔保合同效力更為穩定、手續更為便捷。

　　保證合同的效力只取決于主合同的效力和保證人的適格及意思表示是否真實的影響。合同成立即生效。而物權擔保合同的生效除必須具有上述因素外，還受合同是否需要進行登記，登記形式是否完善，抵押、質押物是否存在及是否具有法律障礙(如所有權是否具有，是否在法律允許范圍和是否合法登記等)等不可預知因素的影響，對這些因素的查證屬實需要投入更多的時間和精力，而且由于我國的登記管理機關政出多門，互不隸屬，同時又未實現計算機聯網查詢，因此在擔保的效力問題上，保證合同與物權擔保合同相比，只要債權人對保證人的資信狀況與保證資格進行了合理的審查與確認，其所面臨的未來擔保合同無效的風險相對較小。而且借款人在設立抵押、質押時必須對擔保物的價值進行評估、投保、并辦理相應的抵押登記手續，質物的轉移交付，程序復雜，而且還必須支出評估、保險和登記費用等，保證合同相形之下更顯便捷、高效。

　　2、 物的擔保使銀行面臨物和人的雙重風險，而保證只有一層信用風險。

　　擔保物的風險是指擔保物的交換價值在擔保期間內發生了較大變化而對債權實現的阻礙。而人的風險則指抵押或質押人的信用風險，主要指在其實施欺騙行為或償還能力的惡化(這主要發生在以尚在建造的建筑物為抵押的情形)。在實踐中問題最多而且最難解決的就是重復抵押的問題，使得抵押貸款數額幾倍于抵押值。

　　茲以一案例說明，某住房發展商A將一商業大樓的第8層樓面抵押給了銀行X，并進行了合法登記。A在沒有通知X和向B隱瞞這一抵押事實的前提下將該層樓面轉讓給了B，并與B 簽訂了預售合同。B又以此預購商品房作抵押向銀行Y申請抵押貸款，并予以了抵押登記。于是同一層樓面在同一登記處先后作了兩次登記，唯一不同的是抵押權證上的權利記載范圍一為7層，一為8層，但這只是對樓層計算方式的差異，實際上是對同一樓面的兩次足額抵押，即為重復抵押。當然在本案中，B由于A的欺詐而沒有獲得對抵押物的合法所有權，致使銀行Y獲得的后一抵押事實上是無效的。即使假設后一抵押是有效的，根據登記的先后順序，后一抵押實際上也已無物可抵。該案的特殊之處在于，銀行接受抵押的風險可能不僅來自于抵押人本身，甚至來自于第三人，因為在本案中抵押人B亦為受害人，而且在本案中登記機關亦有疏于審查之責，。在這里即使銀行盡了合理的審查義務，恐怕亦難發現真相，而抵押機構又只提供形式而非實質審查，在一個信用機制尚未建立的市場里，這種風險幾乎是無法避免的。

　　而來自連帶保證人的風險就主要是保證人的信用，除了市場系統性的風險外，銀行在提供貸款之前的合理評估就可將這種風險控制在合理的程度。

　　四、人是活的，物是死的

　　綜上所述，也許“人是活的，物是死的”這句話準確的概括了兩種擔保方式的特點與利弊。“活”意味著便捷、高效和更多的選擇但同樣意味著不穩定和風險：“死”意味著確實、固定和更易掌握但同時意味著擔保的單一和貼現的風險。但是隨著企業信用的逐漸累積和重要以及對資產的價值更重于其流動而非保值，人的擔保將更為確定而物的擔保更在于以有限的資產盤活更多的資金而非僅限于其自身的價值時，兩種擔保方式將逐漸趨同。因此事實上對人保和物保何種方式更優的問題時，離不開具體的市場背景。在一個成熟、透明和信用量化的市場里，人保較之物保交易成本更低。但在信用普遍不高，企業性質趨同和系統風險很大的市場里，物保更為穩妥。這是對開頭問題的一個回答，也是對我國銀行實踐中更樂于接受物�，F象的一個解釋。

　　1.買賣合同，是指出賣人轉移標的物的所有權于買人，買人支付價款的合同。

　　2.供用電、水、氣、熱力合同，供電合同是指供電人向用電人供電，用電人支付電費的合同。

　　3.贈與合同，是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與合同。

　　4.借款合同，是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。

　　5.租賃合同，是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。

　　6.融資租賃合同，是指出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。

　　7.承攬合同，是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。

　　8.建設工程合同，是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

　　9.運輸合同，是指承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同，包括客運合同、貨運合同、多式聯運合同。

　　10.技術合同，是指當事人就技術開發、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。

　　11.保管合同，是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。

　　12.倉儲合同，是指保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人交付倉儲費的合同。

　　13.委托合同，是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。

　　14.行紀合同，是指行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。

　　15.居間合同，是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。

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