勞動合同解讀：非全日制工

勞動合同解讀：非全日制工

　　勞動合同在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下，重在對勞動者合法權益的保護，被譽為勞動者的“保護傘”，為構建與發展和諧穩定的勞動關系提供法律保障。作為我國勞動保障法制建設進程中的一個重要里程碑，勞動合同法的頒布實施有著深遠的意義。 為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。

　　【勞動合同法解讀六十八】非全日制用工

　　第六十八條 非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

　　【解讀】本條是關于非全日制用工的規定

　　1994年勞動法主要是以全日制勞動關系為模式進行設計和規范的，對非全日制勞動關系沒有涉及。本條第一次以法律的形式對非全日制用工做出了規定。把非全日制用工納入勞動合同法的調整范圍，有利于完善我國的勞動合同制度，也使得靈活就業勞動者的勞動關系有了法律認可的憑證，有利于維護這部分勞動者的合法權益。

　　非全日制勞動是靈活就業的一種重要形式。近年來，我國非全日制勞動用工形式呈現迅速發展的趨勢，特別是在餐飲、超市、社區服務等領域，用人單位使用的非全日制用工形式越來越多。在我國促進非全日制勞動的重要意義，主要表現在以下幾個方面：首先，它適應企業降低人工成本、推進靈活用工的客觀需要。在市場經濟條件下，企業用工需求取決于生產經營的客觀需要，同時，企業為追求利潤的最大化，也要盡可能降低人工成本。實際上，非全日制用工的人工成本明顯低于全日制用工。因此，越來越多的企業根據生產經營的需要，采用包括非全日制用工在內的一些靈活用工形式。

　　其次，促進下崗職工和失業人員再就業。在勞動力市場供過于求的矛盾十分尖銳、下崗職工和失業人員的就業競爭壓力較差的情況下，非全日制勞動在促進下崗職工和失業人員再就業方面發揮著越來越重要的作用。

　　最后，有利于緩解勞動力市場供求失衡的矛盾，減少失業現象。在勞動力大量過剩、勞動力供求關系嚴重失衡、就業機會短缺的背景下，企業實行非全日制用工制度，可以使企業在對人力資源的客觀需求總量不變的條件下，招用非全日制職工，可以給廣大勞動者提供更多的就業機會。

　　非全日制用工屬于勞動關系。根據本法第二條規定的本法的適用范圍，本條規定的非全日制用工只限于用人單位用工，而不包括個人用工形式。個人用工屬于民事雇傭關系，應受民事法律關系調整，但勞動者通過依法成立的勞務派遣組織派遣為用人單位、家庭或者個人提供非全日制勞動的應受勞動合同法的調整。

　　勞動社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》規定：“勞動者通過依法成立的勞務派遣組織為其他單位、家庭或個人提供非全日制勞動的，由勞務派遣組織與非全日制勞動者簽訂勞動。”用人單位與非全日制勞動者之間的關系，則符合勞動關系的所有特征，雙方之間建立的是的勞動關系，應受勞動法和勞動合同法的調整。

　　非全日制用工的計酬方式靈活多樣，以小時計酬為主，但不局限于以小時計酬。除了以小時計酬的形式以外，常見的計酬方式還有以日、周為單位來計酬或按件計酬。因為勞動者可以在一個以上的用人單位勞動從事非全日制勞動，所以本條所規定的一般平均每日工作時間和每周工作累計時間，都是針對勞動者在同一個用人單位勞動所做出的，而并不是指勞動者實際上平均每日的全部勞動時間和每周累計的全部勞動時間。

　　2003年5月30日，勞動保障部頒發的《勞動保障部關于非全日制用工若干問題的意見》也對非全日制用工進行規范�！兑庖姟芬幎�“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時累計每周工作時間不超過30小時的用工形式”。與該意見相比，勞動合同法擴大了非全日制用工的計酬方式，縮短了關于非全日制用工的勞動者在同一家用人單位的平均每日工作時間和累計每周工作時間的規定，更好地保護了非全日制用工的勞動者的合法權益。勞動合同法比《勞動保障部關于非全日制用工若干問題的意見》的法律效力高，因此在勞動合同法實施后，關于非全日制用工的界定應當以勞動合同法的規定為準。

　　【勞動合同法解讀六十九】非全日制用工勞動合同

　　第六十九條　非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。

　　從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

　　【解讀】本條是關于非全日制用工的勞動合同訂立的規定

　　本條規定，非全日制用工可以訂立口頭合同，也就是說，非全日制用工既可以訂立書面協議，也可以訂立口頭協議。

　　關于勞動合同的形式，學界一直存在不同的意見，各國立法所采取的模式也不盡相同。在勞動合同法頒布之前，我國地方立法和部門規章對非全日制勞動合同形式的規定，大致可以分為三種模式：第一，要求采用書面形式。這種模式將非全日制勞動合同限制在書面形式，是最為嚴格的。如《北京市非全日制就業管理若干問題的通知》中規定，非全日制從業人員可以同時與兩個或多個用人單位訂立勞動關系，用人單位與非全日制從業人員應當自用工之日起以書面形式訂立非全日制勞動合同，勞動合同一式兩份，雙方當事人各執一份。第二，一般要求采用書面形式,但合同期限在一個月以下的,可以采用口頭形式。這種模式根據合同期限決定合同形式，留有一定的靈活余地，如《江蘇省勞動合同條例》中規定，訂立非全日制勞動合同一般采用書面形式。勞動合同期限在一個月以下的，經當事人協商同時，可以訂立口頭勞動合同。但勞動者提出訂立書面勞動合同的，應當訂立書面合同。第三，允許采用書面形式和口頭形式。這是最為寬松的模式，但是就算是采用這種模式的地方，也往往將書面形式放在優先的位置。例如，《成都市勞動用工和社會保險管理暫行規定》中規定，從事非全日制工作的勞動者，用人單位或雇主應與勞動者以書面形式或其他形式簽訂非全日制勞動合同;當事人一方提出采用書面形式的，應當采用書面形式。

　　考慮到實踐中存在大量非書面合同的勞動關系和國際上通行的做法，為了更好地保持非全日制用工形式的靈活性以促進就業，勞動合同法采用了最為寬松的模式。

　　本條規定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上的用人單位訂立勞動合同，即允許從事非全日制用工的勞動者建立雙重或多重勞動關系，這就突破了原勞動法禁止建立多重勞動關系的限制。勞動者以非全日制的形式就業，不僅在一個單位的工作時間比標準工時少，而且其收入也往往低于全日制職工。因此，非全日制就業的人員不僅有可能產生從事兩種或兩種以上職業的愿望，而且也擁有可調劑安排的勞動時間，他們與不同的用人單位建立雙重或多重勞動關系的現象也就自然會出現。從事非全日制用工的勞動者可以與一個用人單位訂立勞動合同，從而形成勞動關系;也可以與一個以上用人單位分別訂立勞動合同，建立雙重或多重勞動關系。

　　一些地方立法已經突破了在全日制用工形式下禁止建立雙重或多重勞動關系的限制，如上海市頒布的《上海市勞動合同條例》中規定，非全日制勞動者可以與用人單位建立雙重或多重勞動關系。允許勞動者建立雙重或多重勞動關系有多方面的好處：第一，勞動者可以增加收入;第二，用人單位可以降低用人成本;第三，有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快經濟和社會發展;第四，有助于使勞動者得到多方面的鍛煉，成為復合型的高素質人才。但是，訂立一個以上勞動合同的，后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行，不得侵害到先訂立的勞動合同。

　　【勞動合同法解讀七十】非全日制用工不得約定試用期

　　第七十條　非全日制用工不得約定試用期。

　　【解讀】本條是關于非全日制用工不得約定試用期的規定。

　　勞動合同法第十七條規定用人單位與勞動者可以協商約定試用期，將試用期作為勞動合同的約定條款，而不是必備條款。本條針對非全日制用工的特殊性，對勞動合同法第十七條做出了限制性的規定，明確禁止非全日制用工約定試用期，更好地維護了非全日制勞動者的權益。

　　勞動合同的試用期，是指包括在勞動合同期限內的，勞動關系還處于非正式狀態，用人單位對勞動者是否適合自己要求進行了解的期限。一般而言，勞動者在試用期內的勞動報酬往往低于勞動合同中約定對同一崗位的工資，以致于很多單位把試用人員當成廉價勞動力，甚至利用試用期解除勞動合同相對容易的特點，走馬燈式地更換試用人員,加重了勞動關系的不確定性,也增加了勞動者的經濟負擔。非全日制用工本來就屬于靈活用工形式,勞動關系的不確定性比全日制用工要強,而且非全日制勞動者的收入也往往低于全日制職工,所以更應該嚴格控制試用期來加強對非全日制勞動者的保護。

　　2003年5月30日勞動保障部頒發的《關于非全日制用工若干問題的意見》明確規定非全日制勞動合同不得約定試用期。我國很多地方也都做出了相應的規定,例如《江蘇省勞動合同條例》中規定非全日制勞動合同的內容由當事人協商確定，應當包括工作時間和期限、工作內容、勞動報酬、勞動保護、勞動條件等必備條款，但不得約定試用期。本條規定是以法律的形式首次明確提出非全日制勞動不得約定試用期，在非全日制用工的試用期問題上最大限度地維護了勞動者的權益。對于用人單位，不得約定試用期就不能以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件而與勞動者解除勞動合同。顯然,在非全日制用工形式下,用人單位在試用期的權利比在全日制用工形式下要受限制。但是，勞動合同法第七十一條也對用人單位此項受限制權利進行了救濟，即“非全日制用工雙方當事人任何一方均可隨時通知對方終止用工。終止用工不支付經濟補償”，這就維護了用人單位的合法權益。

　　用人單位違反本法規定與非全日制用工的勞動者約定了試用期的,應當承擔相應的法律責任。按照勞動合同法第八十二條的規定，由勞動行政部門責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的試用期的期限向勞動者支付賠償金。

　　【勞動合同法解讀七十一】非全日制用工的終止

　　第七十一條　非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

　　【解讀】本條是關于非全日制用工終止用工的規定。

　　非全日制用工的勞動者和用人單位任何一方都可以隨時提出終止用工,終止用工應該通知另一方。通知可以采用書面形式，也可以采用口頭通知的形式。任何一方提出終止用工都不用向對方支付經濟補償。

　　本條針對非全日制勞動，對勞動合同法第四章做出了突破性的規定。因為非全日制用工的突出特點就是它的靈活性，規定過多會限制這一用工形式的發展。為了更好地利用非全日制用工的靈活性，從而促進就業，促進勞動力資源的優化配置，勞動合同法對非全日制用工的終止做出了比全日制用工更為寬松的規定。另外，需要注意的是，本條所指的“終止用工”既包括因勞動合同期屆滿而導致的終止，也包括勞動合同期沒有屆滿而解除勞動合同的情形。

　　對于本條的規定，有觀點認為非全日制勞動者在終止用工方面沒有得到與全日制勞動者同樣的保護。給予用人單位可以隨時終止用工而不用支付經濟補償的權利更容易造成用人單位為逃避勞動責任，減少用工風險和成本而大量使用非全日制勞動者，從而加劇勞動關系的不穩定，影響經濟的發展。事實上，如何在保護勞動者權益和保持非全日制用工靈活性以促進就業之間達到一定的平衡，是各國關于非全日制用工立法中均面臨的問題。在目前我國全日制用工仍然占絕對主流的情況下，適當考慮非全日制用工的特點及其促進就業的積極意義，做出一些有利于這一用工形式發展的規定也是必要的。因此，盡管有可能帶來一些風險，本條仍然在《勞動保障部關于非全日制用工若干問題的意見》的基礎上，做出了更為寬松的規定�！秳趧颖Ｕ喜筷P于非全日制用工若干問題的意見》規定:“非全日制勞動合同的終止條件，按照雙方的約定辦理。勞動合同中，當事人未約定終止勞動合同提前通知期的，任何一方均可以隨時通知對方終止勞動合同;雙方約定了違約責任的，按照約定承擔賠償責任。”由于《勞動保障部關于非全日制用工若干問題的意見》屬于部門規章，而勞動合同法屬于法律，按照立法法第七十九條規定，勞動合同法的效力更高，所以在勞動合同法實施后，關于非全日制用工終止用工方面的規定應當以勞動合同法為準。

　　本條規定也是對非全日制用工不得約定試用期的一種救濟性規定。對用人單位來說,不得約定試用期就不能以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件而與勞動者解除勞動合同。有了可以隨時通知勞動者終止用工的權利，用人單位就算沒有試用期也可以同樣解除與不符合錄用條件的勞動者的勞動合同。同樣，對勞動者而言，在試用期情況下可以隨時通知用人單位解除勞動合同的權利也通過這一條規定得到了救濟。另外，在建立勞動關系后，勞動者也不再需要按照本法第三十七條的規定提前三十日以書面形式通知用人單位，而可以隨時以書面或口頭的形式提出終止用工。

　　【勞動合同法解讀七十二】非全日制用工勞動報酬

　　第七十二條　非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。

　　非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

　　【解讀】本條是關于非全日制用工勞動報酬的規定。

　　目前,我國一些地方針對非全日制用工形式靈活，勞動關系多元化，主要按小時計酬等特點，制定并實施了與之相適應的小時最低工資標準來保障非全日制勞動者的收入。2001年以來，北京、天津、江蘇等地陸續頒發了小時最低工資標準。

　　非全日制用工的用人單位應當按時足額支付非全日制勞動者的工資，用人單位支付非全日制勞動者的小時工資不得低于用人單位所在地人民政府規定的小時最低工資標準。

　　本條規定非全日制用工勞動報酬結算周期最長不得超過十五日。而2003年5月30日勞動保障部頒發的《勞動保障部關于非全日制用工若干問題的意見》則規定非全日制用工的工資支付可以按小時、日、周或月為單位結算。勞動合同法縮短了非全日制勞動結算的最長周期,不再允許以月為結算單位。

　　按照《勞動保障部關于非全日制用工若干問題的意見》的規定,非全日制用工的小時最低工資標準由省、自治區、直轄市規定，并報勞動保障部備案。確定和調整小時最低工資標準應當綜合參考以下因素：當地政府頒布的月最低工資標準;單位應繳納的基本養老保險費和基本醫療保險費(當地政府頒布的月最低工資標準未包含個人繳納社會保險費因素的，還應考慮個人應繳納的社會保險費);非全日制勞動者在工作穩定性、勞動條件和勞動強度、福利等方面與全日制就業人員之間的差異。小時最低工資標準的測算方法為：小時最低工資標準=[(月最低工資標準÷20.92÷8)×(1+單位應當繳納的基本養老保險費和基本醫療保險費比例之和)]×(1+浮動系數)

　　目前，在制定小時最低工資標準中最突出的問題就是如何處理小時最低工資標準中是否直接包含應繳納的社會保險費的因素。在已經出臺小時最低工資標準的地區,對這一問題的處理辦法至少分為以下三種: 一是將應繳納的社會保險費直接納入小時最低工資標準(或小時最低勞動報酬)之中。大連市于2001年10日規定:小時工的小時最低工資標準為5元。在制定這一標準時，已經將小時工由個人承擔繳納社會保險費的因素考慮在內，即小時最低工資中包含應繳納的社會保險費。 二是將最低工資標準和個人應繳納的社會保險最低繳費額之和統稱為“最低工資”，而不直接將社會保險費納入最低工資標準之中。江蘇省規定最低工資是指省人民政府公布的企業最低工資標準和依法應由個人繳納的社會保險(含養老，醫療，失業)最低繳費額，要求各類企業在執行最低工資時，應包括上述兩部分。三是不將社會保險繳費因素直接納入最低工資標準之中，但又在制定最低工資標準時,間接地將個人承擔的社會保險繳費與最低工資標準掛鉤。規定最低工資標準是個人繳納社會保險費之后的實得工資收入。上海市于2001年8月6日頒布小時工小時最低工資標準為4元，其中不包括個人繳納的社會保險費。但上海市規定小時工的勞動報酬包括工資和社會保險。如果用人單位按小時最低工資標準向小時工支付工資，那么小時工個人應繳納的社會保險費由用人單位支付，以確保小時工實際獲得的工資收入不低于最低工資標準。

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