《互聯網廣告管理暫行辦法》的要點解讀
我國第一部專門規范互聯網廣告的規章《互聯網廣告管理暫行辦法》將于9月1日開始實施。國家工商總局廣告監督管理司司長張國華在此間說，辦法實施后，全國工商、市場監管部門將會依法依規，嚴格開展互聯網廣告的監管執法。下面是應屆畢業生小編為大家收集整理的關于《互聯網廣告管理暫行辦法》的要點解讀，歡迎大家參考。
《互聯網廣告管理暫行辦法》的要點解讀
工商總局于2016年7月8日發布的《互聯網廣告管理暫行辦法》(“辦法”)，聚焦于通過互聯網媒介推銷商品或服務的商業廣告，即“通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告”。辦法承接2015年公布的《互聯網廣告監督管理暫行辦法(征求意見稿)》，與近日接連公布的《互聯網信息搜索服務管理規定》和《網絡食品安全違法行為處罰辦法》相呼應，為《廣告法》在互聯網領域的適用指出了方向。
一、互聯網廣告形式管理要求
辦法以廣泛定義、逐項列舉加兜底條款的方式，將目前可見到的所有互聯網商業廣告形式都納入監管范圍，包括此前不乏爭議的商業性展示和付費搜索，并將向PC端和移動端發放的廣告視同管理。與《廣告法》一致，辦法并未明確指示何種情形不構成互聯網廣告。但通過互聯網廣告的定義進行理解，不具有“推銷商品或服務”屬性的信息不構成互聯網廣告。此外在“商業性展示”這一類型的表述中，辦法特別提到“法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定”，這一免受辦法規制的例外情況或可為理解“不構成廣告的情形”開拓思路。
在互聯網廣告的形式方面，辦法秉承了《廣告法》第14條和第44條確定的兩項原則：廣告需可識別(即“能使消費者辨明其為廣告”)，以及“利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡”。此等要求對于各種利用隱性廣告盈利的經營模式可謂滅頂之災，“軟文”的存在空間也岌岌可危。
基于這兩項原則，辦法針對以下幾種互聯網廣告提出了特定的要求：
(一)電子郵件
此廣告形式早在信息產業部發布的《互聯網電子郵件服務管理辦法》、非強制標準《互聯網廣告電子郵件格式要求》(YD/T1310-2004)中即有涉及，且此形式還適用《廣告法》第43條第2款“以電子信息方式發送廣告的，應當明示發送者的真實身份和聯系方式，并向接收者提供拒絕繼續接收的方式”。
辦法再次強調了《廣告法》對垃圾廣告郵件的態度，禁止未經互聯網用戶允許、即向其發送含廣告或廣告鏈接的郵件，并為此新增了“責令改正，處一萬元以上三萬元以下罰款”的行政處罰罰則;但對于如何允許才可被認為是充分的允許，是否要求將互聯網用戶注冊協議中的允許發送廣告的條款以顯著位置處標出，辦法未再展開，或將交由《網絡安全法》等其他立法進行規制。
(二)含超鏈接的圖、文、影等
對此，辦法禁止“以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容”，并新增了“責令改正，處一萬元以上三萬元以下罰款”的行政處罰罰則。此廣告形式多見于彈窗廣告;對于彈窗廣告，辦法再次強調了《廣告法》第44條“確保一鍵關閉”的要求，此要求也體現在工信部于2011年發布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》中。
(三)商業性展示
根據國家工商總局廣告監督管理司司長張國華的解讀，網頁廣告可視為商業性展示的典型;移動端應用頁面廣告也可歸入此形式。辦法將《廣告法》中對大眾傳播媒介發布的廣告的可識別性標準同等適用于互聯網廣告，即“應當顯著標明‘廣告’”，以避免使消費者產生誤解。《辦法》的這一要求，也與《廣告法》對各種變相發布廣告的禁止態度相呼應，尤其是《廣告法》第19條所述的“互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告”。此等要求對于各種利用隱性廣告盈利的經營模式可能造成重大影響，“軟文”的存在空間也岌岌可危。
(四)付費搜索廣告
實務中的做法包括更改搜索排名、設置“熱賣”等標識、搜索關鍵詞聯想等。不同于網信辦《互聯網信息搜索服務管理規定》將“付費搜索信息服務”“商業廣告服務”分開規定的方式，辦法直接將“付費搜索廣告”納入互聯網廣告形式之一，并要求“付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分”。
根據國家工商總局廣告監督管理司司長張國華的解讀，此處的付費搜索廣告的發布者不單指專門或綜合性的搜索服務平臺，還包括設有站內垂直搜索的電子商務網站;則對于這些原本僅承擔信息網絡傳播權案件中網絡服務提供者(ISP)適用的被動“通知并刪除”責任的主體，現需要根據辦法及廣告法相關規定對付費搜索廣告承擔廣告主以外身份應承擔的責任，其中非站內搜索服務的提供方還需要根據《互聯網信息搜索服務管理規定》第11條第1款明確付費搜索信息頁面比例上限、對付費搜索信息逐條加注顯著標識。
(五)程序化購買廣告
“程序化購買廣告”模式是通過廣告需求方平臺、媒介方平臺以及廣告信息交換平臺等提供的信息整合、數據分析等服務，以更好地實現定向發布廣告的目的。辦法明確要求“通過程序化購買廣告方式發布的互聯網廣告，廣告需求方平臺經營者應當清晰標明廣告來源。”
二、互聯網廣告內容管理要求
對于互聯網廣告的內容監管，辦法提出了三項要求，每一項要求均須結合《廣告法》的規定予以理解：
(一)禁止“禁止生產、銷售或提供的商品及服務，以及禁止發布廣告的商品及服務”的廣告
根據《廣告法》第15條，禁止發布廣告的商品及服務包括麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學品，以及戒毒治療的`藥品、醫療器械和治療方法。
(二)禁止對處方藥、煙草發布互聯網廣告
《廣告法》第15條將可發布廣告的處方藥的廣告發布媒介，限制于國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物。而《廣告法》第22條禁止在大眾傳播媒介發布煙草廣告。
(三)根據廣告的對象性質而需要廣審的廣告，未經廣審不得發布
根據《廣告法》第46條，發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，應在發布前由有關部門進行審查，未經審查的不得發布。
對于辦法中未提到的互聯網廣告內容管理方式，仍需根據《廣告法》第44條第1款“利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定”適用《廣告法》、或適用關于特殊類型商品或服務相關宣傳及互聯網信息的規定：比如《廣告法》中對虛假廣告的規定;又如《網絡食品安全違法行為查處辦法》對嬰幼兒配方乳粉等食品的規定。
三、強化互聯網廣告主身份識別與管轄
辦法規定，廣告主可以通過自設網站或者擁有合法使用權的互聯網媒介自行發布廣告(則廣告主同時適用對廣告發布者的要求)，也可以委托互聯網廣告經營者、廣告發布者發布廣告。辦法未羅列作為互聯網廣告主所需具備的主體身份、行政許可等證明文件，只是要求該等證明文件真實、合法、有效。
辦法通過強調廣告主對內容的把控權，進一步貫徹“廣告主對廣告內容的真實性負責”原則：廣告主負責確保互聯網廣告的引證內容(詳見《廣告法》第11條)真實、合法、有效;廣告主委托廣告經營者、廣告發布者的情形中，如廣告主修改內容，廣告主需采用書面形式或者其他可以被確認的通知形式通知被委托方，這一點對于付費搜索廣告、程序化購買廣告模式中的廣告經營者或廣告發布者尤為意義重大。
對于廣告主委托廣告經營者、廣告發布者的情形，辦法要求后者通過書面方式記錄廣告主身份：與《廣告法》的要求相同，互聯網廣告主與廣告經營者、廣告發布者之間應訂立書面互聯網廣告合同，但未設定罰則;細化《廣告法》要求的廣告業務承接的登記、審核、檔案管理制度，要求互聯網廣告經營者、廣告發布者在訂立前述合同時查驗、登記廣告主的名稱、地址和有效聯系方式等主體身份信息，建立登記檔案并定期核實更新。
《工商行政管理機關行政處罰程序規定》已經明確了根據廣告發布者所在地確認第一順位管轄權的管轄原則，但互聯網廣告通常難以定義發布地。辦法對此作出了補充：對廣告主自行發布的違法廣告，(適用廣告發布者所在地管轄權)由廣告主所在地工商機關作出行政處罰;如廣告主所在地或廣告經營者所在地工商機關先行發現違法線索或者收到投訴、舉報，可以進行管轄。這一補充為廣告主所在地工商機關提示了其進行行政處罰的權限和先機。
四、互聯網廣告經營者、發布者的特別規定
辦法著眼于“發布”行為本身，闡釋了互聯網廣告發布者的定義：“為廣告主或者廣告經營者推送或者展示互聯網廣告，并能夠核對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織”。該等定義不同于《互聯網廣告監督管理暫行辦法(征求意見稿)》，不再糾結于廣告發布者的真實身份信息與資質;并考慮到實踐中的發布渠道權屬不確定狀態，不再對進行廣告發布的能力或對發布渠道的管控權提出要求。根據這一定義，在社交網絡平臺等處活躍的自媒體賬號用戶，在編輯、發送推銷商品或服務的內容時當然成為廣告發布者。
如上文廣告主部分所言，辦法要求廣告經營者與廣告發布者簽訂書面互聯網廣告合同，同時執行廣告業務承接的登記、審核、檔案管理制度，登記、歸檔、更新廣告主的身份信息。
為使廣告經營者與廣告發布者有能力遵守互聯網廣告的形式和內容的管理要求，辦法還特別規定廣告經營者與廣告發布者應當配備熟悉廣告法規的廣告審查人員、有條件的還應設立負責互聯網廣告審查的專門機構，但未對此規定違反后適用的罰則�！稄V告法》未作出設置廣告審查人員或機構的要求，但如廣告發布者或經營者進行此等設置，該等人員或機構組成人員或將成為《廣告法》追責時的“直接責任人員”。
又如上文廣告主部分所言，根據辦法新規定的管轄權規則，互聯網廣告的廣告經營者所在地工商機關先行發現違法線索或者收到投訴、舉報，可以進行管轄，無需再等待廣告發布者所在地工商機關在難以管轄廣告經營者時移交管轄權。這一新管轄規則解決了因互聯網廣告本身難以定位發布者的特性而導致的管轄困境，或將激勵廣告經營者所在地工商機關積極行使對互聯網廣告違法行為的行政管轄權。
對于程序化購買廣告模式中的廣告需求方平臺，辦法明確規定廣告需求方平臺的經營者屬于互聯網廣告發布者、廣告經營者，特別要求其負責“清晰標明廣告來源”并為此設定“責令改正，處一萬元以上三萬元以下罰款”的行政處罰罰則。但此處的“廣告來源”是否僅應狹義理解為廣告主，仍有待進一步明確。
值得注意的是，雖然辦法無一條文提及廣告代言人，但在實踐中，廣告代言人經常通過其名義下的自媒體進行所代言的商品或服務的推銷，我們理解應疊加適用廣告法中對于廣告代言人的要求和辦法中對于互聯網廣告發布者的相關規定。
五、互聯網廣告活動中一般互聯網信息服務提供者的規定
辦法對于“未參與廣告經營、僅為互聯網提供信息服務的互聯網信息服務提供者”(“一般互聯網信息服務提供者”)，適用《廣告法》第45條要求互聯網信息服務提供者“對其明知或應知的利用其信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的，應當予以制止”，并進一步說明其可以采用刪除、屏蔽、斷開鏈接的技術措施和管理措施。廣告主自行發布廣告時利用的其自身擁有合法使用權的互聯網媒介，該等互聯網媒介的提供者即可適用此處的規定。
對于程序化購買廣告模式中的媒介方平臺經營者、廣告信息交換平臺經營者、媒介方平臺成員，辦法在向其施加一般互聯網信息服務提供者的制止義務的同時，又要求其承擔與廣告經營者與廣告發布者同等的簽訂書面合同、查驗合同向對方主體身份并建檔更新的責任，未履行此責任者將受到“責令改正、處一萬元以上三萬元以下罰款”的處罰。辦法并未提及該等主體是否會同時扮演互聯網廣告經營者、廣告發布者的身份，但根據實踐，至少媒介方平臺成員具有這一可能性。
此外，一般互聯網信息服務提供者在互聯網廣告活動中所處的環節，為下文列出的不正當競爭情形的重災區。尤其對于程序化購買廣告模式中的媒介方平臺經營者及成員而言，需要謹慎避免落入“利用虛假的統計數據、傳播效果或者互聯網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益”的境地。
六、規制互聯網廣告活動中的不正當競爭情形
《廣告法》第31條規定“廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭”，辦法順勢展開，羅列出互聯網廣告中三種明確禁止的情形。與《反不正當競爭法(修訂征求意見稿)》第13條相呼應，辦法禁止“提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施”，禁止“利用網絡通路、網絡設備、應用程序等破壞正常廣告數據傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，擅自加載廣告”。此兩種情形在互聯網廣告領域都已有訴訟發生，前者多見于視頻網站相關案件，后者如流量劫持案件，此次終于正式進入成文法視野。此外，針對互聯網廣告合同簽約前的嚴重的信息不對稱情形，辦法也基于《廣告法》第36條對廣告發布者的要求進行展開，將“利用虛假的統計數據、傳播效果或者互聯網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益”納入了受禁止的不正當競爭情形。
辦法未對上述禁止情形規定相應罰則，可以理解為留待有關反不正當競爭行為或合同欺詐行為的法規予以規制，避免罰則競合和沖突。
七、行政執法方式的變化
如上文“廣告主”部分所示，辦法增加了兩種行政執法的管轄權依據，此后互聯網廣告主所在地、廣告經營者所在地的縣級以上工商機關將在互聯網廣告執法活動中更為活躍。
除上文提到的辦法增加的四處行政處罰情形外，辦法涉及的其他罰則均為引用《廣告法》，充分說明防范互聯網廣告行政執法風險須緊密聯系《廣告法》進行理解。
關于工商機關查處互聯網廣告涉嫌違法行為時可采取的行政措施，辦法特別增加了關于電子數據取證的規定：該等有權查處機關“可以查閱、復制有關涉嫌違法廣告的互聯網廣告后臺數據，可采用截屏、頁面另存、拍照等方法確認互聯網廣告內容”，并且“工商行政管理部門對互聯網廣告的技術監測記錄資料，可以作為對違法的互聯網廣告實施行政處罰或者采取行政措施的電子數據證據”。
對于《廣告法》規定的工商機關可以在廣告監督管理時行使的其他職權，辦法均予以保留，但刪去了“查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關的廣告物品、經營工具、設備等財物”這一職權。
辦法特別規定，“工商行政管理部門依照廣告法和本辦法規定所做出的行政處罰決定，應當通過企業信用信息公示系統依法向社會公示”。這一規定將《廣告法》第67條“工商行政管理部門對本法違法行為計入信用檔案、予以公示”的指導原則落到了實處。
八、小結與展望
辦法對于參與互聯網廣告活動的相關行業可謂影響巨大，為互聯網廣告主的宣傳方式、互聯網廣告經營者與發布者的盈利模式劃分了禁區，解決了許多市場主體對于《廣告法》如何在互聯網廣告活動中落地的疑惑。
如上文所言，辦法規定“工商行政管理部門對互聯網廣告的技術監測記錄資料，可以作為對違法的互聯網廣告實施行政處罰或者采取行政措施的電子數據證據”，這意味著明年正式投入使用的國家互聯網廣告監測中心將發揮巨大作用，成為互聯網廣告執法機關手中的利器。
但是，辦法在互聯網廣告活動監管中的執行恐怕還將面臨一些挑戰。比如，辦法對互聯網廣告的定義非常寬泛，且監管方式并未因互聯網廣告發布者是否獲利而有所區別(“付費搜索廣告”除外)，那么對于真實的消費者好評、評測文章是否也可能被納入“廣告”的監管范圍?如果答案為否，未區分消費者真實好評與未能標注“廣告”字樣的軟文，執法中又如何操作?此外，根據可作為互聯網廣告媒介的主體在實踐中采用的多種業務模式，完全可能套用互聯網廣告法中的多重身份，互聯網廣告活動相關的各市場主體與執法機關均將面臨識別與協調廣告法多重身份及相應義務的挑戰。
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