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談TRIPS協議第45條肯定的知識產權侵權賠償的歸責原則
知識產權的侵權損害賠償，是追究知識產權侵權行為最主要的民事責任形式之一，又是知識產權法的一項重要法律制度。而知識產權侵權損害賠償的核心是對造成知識產權損害的行為人按照何種原則歸責，或稱按照何種原則追究其民事賠償責任。所謂知識產權侵權損害的歸責原則，即指知識產權侵權歸責的基本原則。它是確定侵犯知識產權行為人侵權民事責任的根據和標準，也是統領知識產權侵權賠償法律各個規范的立法指導方針�！耙欢ǖ臍w責原則直接體現了統治階級對侵權立法的政策，同時又集中表現了侵權法的規范功能�！盵1]由于知識產權侵權與法律保護均具有顯著的國際性，這就要求我們在研究知識產權侵權歸責原則、制定有關知識產權侵權行為法律規范時，應當注意對涉及知識產權的國際公約、條約和協議中相關規范的研究和借鑒。對我國已經或者即將加入的知識產權國際條約、協議等，則應當研究如何在內國知識產權法具體規范中更科學、嚴謹和恰如其分的予以確認。
我國正在為加入世界關貿總協定而積極進行工作，其中重要一環是在知識產權保護上，應當承諾《關稅與貿易總協定》中的《與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）》的各項規定。因此，與貿易有關的知識產權協議的具體規范即對我國知識產權立法、司法以及行政執法都會產生重要影響。該協議第三部分專門規定了知識產權執法問題，其中又專條（第45條）規定了知識產權的損害賠償[2]）。與貿易有關的知識產權協議在知識產權侵權損害賠償歸責原則上所持立場，對研究我國知識產權法相同問題，具有特殊重要的作用。
與貿易有關的知識產權協議第45條分為兩款，第1款規定“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動。”該條第2款規定“司法部門應有權責令侵權者向權利所有者支付費用，其中可以包括適當的律師費。在適當的情況下，即使侵權者不知道或者沒有正當的理由應該知道他從事了侵權活動，締約方也可以授權司法部門，責令返還其所得利潤或/和支付預先確定的損害賠償費�！�
根據該條第1款的規定，不法行為人承擔損害賠償的條件，是行為人在實施不法行為時，知道或者應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產權的行為。這就是說，行為人實施不法行為時，主觀上處于兩種狀態，一種是“明知故犯”，知道必然或者可能發生侵權后果而仍舊實施，其主觀對侵權后果所抱追求、希望或者放任的態度；第二種是“疏忽”或者“懈怠”，即對自己行為的后果應當或者能夠預見，但由于疏忽而沒有預見，或者雖然已經預見到了，但輕信可以避免。明知故犯，當屬主觀上的故意，對此，人們一般爭論不大。但對“應當知道”，能否推論出就是行為人主觀上存在疏忽或者懈怠，且當屬主觀上的過失，人們的意見可能就不會完全一致。
筆者認為，行為人“應當知道自己的行為屬侵權行為”，其基本含義有四：1、行為人應當預見其行為必然或者可能會發生侵害他人知識產權的損害后果；2、行為人有義務、有責任知道自己行為的性質，如果不知則屬違反自己的注意義務，應當承擔責任；3、行為人對其行為結果的一種認識能力，這種認識能力，應當根據行為人的具體情況判斷；4、行為人雖然可能以“不明知”抗辯，但有證據說明其應當知道，其違反應注意義務的事實能夠依證據確認。應當指出，此種“應當知道”，與“明知故犯”進而作虛假陳述否認自己明知的情形不同，雖然兩者都依靠查證屬實的證據予以認定，但前者是從行為人的注意義務入手，找出行為人主觀上的疏忽或懈怠；后者則是運用證據揭露行為人侵權故意的真相。
行為人認識能力的判斷，則應當根據行為人的具體情況作出。行為人的具體情況，包括行為人主體的類別、責任能力，公民行為人的年齡、文化程度、知識的廣度和深度、職業專長、工作經驗、社會經驗等；法人等單位行為人的經營范圍、行業要求，法律、法規及其他規章制度等規定的應盡義務等。
總之，Trips協議第45條第1款告訴我們，構成知識產權侵權的條件之一，在于行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權后果的故意，或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是說，賠償損失民事責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人在實施某一行為時，不知道或者不應當知道所實施的行為系侵權行為，即主觀上沒有過錯，就不承擔損害賠償的責任。由此看來，此條款肯定了知識產權侵權損害賠償的一個基本原則為過錯責任原則，應當是不容置疑的。順便說一句，該條款規定的行為人支付“足以彌補”“給權利持有人造成之損失的損害賠償費”的規定，肯定了知識產權損害賠償的全部賠償原則。其主張“彌補”，而未規定“懲罰”。當然向受害人支付因調查、制止侵權行為（包括合理律師費）等，并未超出全部賠償原則的范疇。
根據第45條第2款的規定，在侵權人不知或者不應知自己的行為屬侵權行為時，可以責令行為人返還所得利潤或支付法定賠償額，或者二者并處。對此款規定的內容，確認了何種歸責原則，特別是其是否就確認了知識產權侵權損害賠償的無過錯原則，還應當進行認真細致的分析。
首先，應當特別注意，該款規定中作了兩個限定：1、只有“在適當場合”才能實行；2、即使在“適當場合”，“可以”而不是“應當”按該規定實行。其次，導致返還利潤的原因不一定就是侵權行為。根據我國民法通則的規定，返還所得利潤當屬返還不當得利的范圍。沒有法律或者合同的根據，因他人財產受到損失而獲得利益，其所得利益即為不當得利。不當得利的原因多種多樣，得利人主觀上不一定有過錯。該條款將“所得利潤”規定為“返還”，而不是規定為賠償，即是界定了返還利潤的性質不是侵權或者不一定是侵權。但是行為人的所得利潤是無法律根據所得，應當返還給權利人。這顯然已超出了侵權之債的范圍，進入了更廣一些的其他債的民法領域。再次，支付法定賠償額，應當由法律作出規定，如果法律未規定法定賠償額，協議就不能要求進行法定賠償。
通過以上對該款規定內容的具體分析，不難看出當行為人主觀上不存在過錯時，所負民事責任性質、范圍及所依據的法律關系等是十分有限的。
有的學者認為Trips協議第45條第2款的規定是知識產權侵權損害賠償無過錯原則的國際法依據。對此筆者認為應當再作斟酌。如果以為該條款就是確認了知識產權損害賠償的無過錯原則，并且為知識產權侵權賠償的基本歸責原則，進而要求我國知識產權法律保護的水平要達到“無過錯的水平”，否則就不能“入關”。這種觀點是對“TRIPS”協議第45條規定的某種程度的誤解。如果對Trips協議關于侵權損害賠償歸責原則全面分析（不僅僅對第45條進行分析），可以得出以下要點：
1、知識產權侵權損害賠償的歸責原則，首先肯定的是過錯責任原則。過錯分為故意和過失。故意體現在法律條文上，通常表達為“已知”、“明知”、“確知”等，過失通常表達為“應知”、“有充分理由應知”等。
2、對侵犯知識產權的違法行為，司法機關應當根據權利人的請求和提供的證據責令停止，并立即執行。司法機關在考慮下達停止違法行為的裁定（或禁
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