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預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓法律研究
論文關(guān)鍵詞：預(yù)售商品房 炒樓花?論文摘要：預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓問題比較復(fù)雜，目前的理論和實踐也有不同的認識和作法。本文列舉了與預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓有關(guān)的，并對預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓制度進行法律視野外的分析與評判，最后提出了若干可行的法律建議。?
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預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓，是指商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓他人的行為，即所謂的“炒樓花”�！皹腔ā备拍钍怯梢咽诺南愀壑麗蹏倘嘶粲|先生于上世紀50年代最先發(fā)明和應(yīng)用的�！皹腔ā备拍畹奶岢�，是房地產(chǎn)界具有革命意義的一件事情，霍英東先生也因為樓花按揭而賺了第一桶金�！皹腔ā边@一概念后來被外國人戲稱為中國人的第五大發(fā)明。買賣樓花，分為買賣預(yù)售商品房和預(yù)售商品房的再行轉(zhuǎn)讓兩種。前者屬于預(yù)售商品房買賣問題，或者說是一級買賣樓花。后者預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓問題，或者稱為二手市場買賣樓花，即炒樓花。本文主要針對后一問題進行探討。
一、樓花的性質(zhì)。?
樓花在本質(zhì)上是一種所有權(quán)的期待權(quán)。期待權(quán)是指為權(quán)利取得必要條件和某部分雖已實現(xiàn)但尚未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)，亦即取得權(quán)利之權(quán)利。期待權(quán)包括物權(quán)的期待權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的期待權(quán)。在樓花買賣中，樓花預(yù)購人以取得房屋所有權(quán)為目的，成立后，預(yù)購人必須支付首期購房款，取得預(yù)購房屋所有權(quán)的過程已經(jīng)開始，但因條件未成就（房屋尚未竣工，期限未到），其對房屋所有權(quán)已有所期待，已進入取得樓宇所有權(quán)的過程。即，商品房預(yù)售對預(yù)購人是一種物權(quán)的期待權(quán)。同理，預(yù)購人在轉(zhuǎn)讓預(yù)購的商品房時，再受讓人獲得的也是物權(quán)的期待權(quán)。?
但是，應(yīng)該區(qū)別的是，物權(quán)的期待權(quán)不是物權(quán)本身。物權(quán)的期待權(quán)是預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的結(jié)果，而轉(zhuǎn)讓本身卻是以契約的形式。即，原因力是債權(quán)行為，而結(jié)果卻具有物權(quán)的性質(zhì)。盡管我國的理論界目前還不承認物權(quán)行為與債權(quán)行為的二分法，但以此加以劃分還是有必要的。
二、關(guān)于預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)范性文件。?
�。ㄒ唬┓伞⒎ㄒ�(guī)。?
我國《城市房地產(chǎn)法》第45條：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)售人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”而國務(wù)院迄今尚未就此問題作出規(guī)定。建設(shè)部的《城市商品房預(yù)售管理辦法》中也沒有對此作出明確規(guī)定。事實上，在《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》立法過程中，對允不允許炒賣“樓花”的問題，就曾有過重大的爭論。?
2005年5月9日，繼“國八條”、“新八條”之后，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了建設(shè)部、發(fā)展改革委員會、部、國土資源部、人民、稅務(wù)總局、銀監(jiān)會等七部委的《關(guān)于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》（以下簡稱《意見》），其中第七條明確規(guī)定：“切實整頓和規(guī)范市場秩序，嚴肅查處違法違規(guī)銷售行為。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》有關(guān)規(guī)定,國務(wù)院決定,禁止商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓.在預(yù)售商品房竣工交付、預(yù)購人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)；房屋所有權(quán)人與登記備案的預(yù)售合同載明的預(yù)購人不一致是，房屋權(quán)屬登記機關(guān)不得為其辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)。實行實名制購房，推行商品房預(yù)售合同網(wǎng)上即時備案，防范私下交易行為。?
這一部門聯(lián)合規(guī)章是由國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)，國務(wù)院辦公廳在轉(zhuǎn)發(fā)通知中明確指出該意見已“經(jīng)國務(wù)院同意”，因而具有法規(guī)的性質(zhì)。?
�。ǘ┑胤叫缘囊�(guī)范性文件。?
一些較大城市的地方性規(guī)范性法律文件也對預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓作出了具體和明確的規(guī)定，只是這些地方性法規(guī)卻有截然不同的兩種態(tài)度。2003年12月1日起開始實施的《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》第44條明確了預(yù)購人轉(zhuǎn)讓其預(yù)購商品房的辦理手續(xù)，實際上允許了預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。而深圳市國土資源和房產(chǎn)管理局于2005年11月11日發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范我市商品房銷售行為的通告》，明確禁止炒賣樓花。 類似禁止買賣樓花的城市還有：上海、武漢、南京、溫州、寧波等。各地做法的不同反映了人們對這一問題有不同的認識。?
根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)，因此，在七部委《意見》出臺后，與其規(guī)定相沖突的地方性法律文件應(yīng)作廢。以后，在全國范圍內(nèi)，應(yīng)統(tǒng)一執(zhí)行七部委的意見，即禁止買賣樓花。?
三、對七部委《意見》的法律分析。?
由于法律和行政法規(guī)沒有對預(yù)售商品房的再行轉(zhuǎn)讓作出明確規(guī)定，而具有行政法規(guī)性質(zhì)的七部委意見卻明確禁止樓花買賣，因此，有必要對七部委的《意見》進行法律分析。?
七部委《意見》是在全國房地產(chǎn)持續(xù)看漲，價格一路走高的背景下出臺的旨在抑制房價的政策。筆者認為，其只是目前宏觀調(diào)控的需要，不可能長期存在。所以該文件沒有以法律、法規(guī)的形式出現(xiàn)。?
前面已述，預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為本身是一個行為，按照“私法自治”和“契約自由”的原則，凡法律不禁止的即可為之。預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓實際上是合同的權(quán)利與義務(wù)的轉(zhuǎn)移。《通則》第91條規(guī)定，合同一方將合同權(quán)利義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的應(yīng)取得另一方的同意，并不得牟利，可見預(yù)售合同的預(yù)購人經(jīng)預(yù)售方同意后，只要不牟利，就能將權(quán)利義務(wù)進行轉(zhuǎn)讓。民法通則中有關(guān)禁止在轉(zhuǎn)讓中牟利行為的規(guī)定，是立法時計劃體制影響的結(jié)果，而在市場經(jīng)濟體制確立后，民法通則還沒有進行適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的修改。從民法的本質(zhì)出發(fā)，根據(jù)誠實信用、等價有償原則，允許在預(yù)售商品房二次轉(zhuǎn)讓中適當(dāng)牟利，并無不當(dāng)。只要不存在欺詐、脅迫等情事，轉(zhuǎn)讓應(yīng)為有效。?
另外，《》第七十九條規(guī)定：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：?
�。ㄒ唬└鶕�(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；?
�。ǘ┌凑债�(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；?
�。ㄈ┌凑辗梢�(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。?
第八十條規(guī)定：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。?
債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。?
第八十四條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。?
可見，《合同法》對債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移并沒有一概禁止，而是進行了規(guī)范和限制�！逗贤ā纷鳛槿珖舜笾贫ǖ姆�，效力當(dāng)然地高于七部委的《意見》。按照《合同法》的規(guī)定，只有依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同，合同的權(quán)利義務(wù)才不能轉(zhuǎn)移。此處的“法律”，在范圍上應(yīng)包括行政法規(guī)。而《意見》僅僅具有行政法規(guī)的性質(zhì)，本身并不是行政法規(guī)。可見，《意見》是與《合同法》相沖突的。?
四、允許預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的意義。?
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預(yù)售商品房二次轉(zhuǎn)讓具有較大的投機性和風(fēng)險性，炒家的投機性與股票交易和買賣一樣，都是資金對未來預(yù)期回報的一種具體反應(yīng)，是市場經(jīng)濟作用的必然結(jié)果。樓花市場中，投機者同時分擔(dān)了部分者的風(fēng)險，而且付出了利息，開發(fā)商可以利用回流的資金再作投資，購房者也可以在二手市場中以最佳的時間購入樓花。炒家在買與賣之間扮演了一個重要的中間角色，在一定程度上加強了市場的靈活性。假如沒有了炒家，開發(fā)商的和風(fēng)險就會上升，最終也會轉(zhuǎn)嫁到購房者身上。因此，其出現(xiàn)和大興其道是有其合理性的。?
�。ǘ┡c世界接軌的需要。?
允許預(yù)售商品房的再交易是目前世界各國的通行做法。自上世紀50年代“樓花”問世以來，“樓花”買賣這一特殊的交易方式就已經(jīng)逐漸被世界所接受，成為世界發(fā)達國家和地區(qū)房地產(chǎn)市場廣為流行的一種購樓方式。在經(jīng)濟全球化的大趨勢下，規(guī)范的相互融合已是大勢所趨。允許樓花買賣，是經(jīng)濟一體化、與世界接軌的大趨勢。?
五、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的立法建議。 ?
�。ㄒ唬┬薷钠卟课兑庖姟分械牡谄邨l，對預(yù)購人與再受讓人之間的轉(zhuǎn)讓的效力不再作出規(guī)定，而是根據(jù)“契約自由”原則由當(dāng)事人自由決定；保留房地產(chǎn)部門不得為再受讓人辦理變更登記備案等相關(guān)手續(xù)的規(guī)定。這樣，將債權(quán)行為與物權(quán)行為分開，既限制了樓花炒賣，又沒有干涉契約自由。?
�。ǘ┧痉▽嵺`中可以將預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓視為預(yù)購人與再受讓人之間的合同關(guān)系，按照《》有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定處理。即，根據(jù)《合同法》第77條和79條的規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)交付清了全部購房款項，則已履行了合同中的全部義務(wù)（沒有其它隨附義務(wù)），轉(zhuǎn)讓人僅需書面通知開發(fā)商轉(zhuǎn)讓的有關(guān)情況后，即可將原預(yù)售合同中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給受讓人；如果轉(zhuǎn)讓人尚未完全履行預(yù)售合同中的付款或其它義務(wù)，轉(zhuǎn)讓人需征得開發(fā)商的同意，如其不同意，則轉(zhuǎn)讓人與受讓人的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為無效。如果預(yù)購人與再受讓人之間出現(xiàn)了糾紛，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，違約方僅負有債務(wù)不履行的違約責(zé)任，而沒有返還原物等物權(quán)上的責(zé)任。?
當(dāng)然，“炒賣樓花”是一個比較復(fù)雜的問題，本文限于篇幅和作者能力，分析的仍不夠深入，僅作為拋磚引玉之作，希望更多的人能進一步進行研究，為理論的深化和司法的實踐提供更多的建議。
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