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商標標志的著作權與商標權沖突證偽
近來，在商標異議復審行政糾紛案件和商標爭議行政糾紛案件審判實務中，對商標標志上的著作權保護與商標權保護是否存在沖突，對商標標志的著作權保護是否會影響商標秩序有較大的爭議。這涉及到涉案商標是否因為侵害他人在先著作權而違反商標法第三十一條關于“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的規定的理解適用，因此這個問題的研究既有重要的理論價值，又有重要的實踐意義。本文擬結合著作權法和商標法的基本原理對此問題進行分析。
一、質疑對商標標志進行著作權保護的主要理由
在司法實踐中，認為商標標志的著作權保護可能影響商標制度的正常秩序的代表性觀點體現在日本煙草產業株式會社與國家工商行政管理總局商標評審委員會、萬金剛商標異議復審行政糾紛一案(以下簡稱萬金剛案)中的一審判決即(2012)一中知行初字第1286號行政判決中。這種觀點認為，我國商標法對于普通注冊商標的保護系以相同或類似商品或服務為限定條件，也就是說，即便完全相同的商標標志，商標法也不禁止不同的商標注冊人將其注冊在不相同或不相類似的商品或服務上。因作品的保護通常不考慮載體，一旦商標標志構成受著作權法保護的作品，則意味著其可以不受商品或服務類別限制從而獲得全類保護。
此外，商標法為促進商標的使用亦規定了相應的使用條款，即商標法第四十四條第四項規定，對于連續三年停止使用的商標可以予以撤銷。但在商標標志構成作品從而可以適用著作權法保護的情況下，上述制度的適用將會受到影響。著作權法對作品的保護并不考慮使用情況，因此，即便因違反商標法有關連續三年不使用而被撤銷的商標，亦可以基于著作權法對于作品的保護而禁止他人在全部商品或服務上使用與其相同或實質性相同的標識。上述情形顯然對商標法相關基本制度構成了沖擊，使得其在一定程度上無法發揮作用。因此，商標標志要構成作品，應當具備更高的獨創性。
二、是否損害在先著作權應當根據著作權法來判斷
為了分析上述對商標標志進行著作權保護的質疑是否合理，首先應當分析商標法第三十一條前半段的規定應當如何理解和適用。商標法第三十一條規定的“他人現有的在先權利”應當理解為商標法沒有特別規定的在先權利以外的其他任何民事權利。在司法實踐中，著作權、企業名稱權、特有標志權、肖像權等均可以納入在先權利的范圍。是否損害“他人的現有在先權利”，應當根據侵權責任法和在先權利相關的法律來判斷。在這個意義上，商標法第三十一條的規定有點類似于國際私法中的沖突規范，是指引在先權利相關法律的“路標”。在商標異議復審行政糾紛案件和商標爭議行政糾紛案件中，如果爭議焦點在于被異議商標或爭議商標是否侵害他人肖像權，應當嚴格按照民法通則和侵權責任法的相關規定進行判斷。并不能因為被控侵權的是商標標志，就存在與民法通則和侵權責任法的一般原則不相同的特別規則。在商標標志是否侵害他人在先著作權的認定過程中，無論商標標志是否構成作品，被異議商標或爭議商標與在先作品是否相同或實質性相似，都應當按照著作權法的基本原理和相關法律規定來判斷。
要分析商標標志的著作權保護是否會影響商標秩序，應當嚴格按照著作權法的基本原理正確理解作品的獨創性和保護范圍。如果作品的表達比較簡單，變量較少，不同作者在分別獨立創作的情況下出現相同或基本相同的表達的可能性較大。在原告的作品已經公開傳播的情況下，確系獨立創作的被告要證明其系獨立創作而非復制原告的作品較為困難，在司法實踐中往往難以判斷相同的原因是否因為復制還是因為巧合。為解決這種實踐中的難題，司法實踐中一般會認為表達較為簡單、變量較少、各自獨立創作但表達相同的可能性較大的作品獨創性較低而不予保護。正如在萬金剛案的二審判決即(2012)高行終字第1782號行政判決書中所述，所謂獨創性的“高度”，實質上指獨立創作但結果相同的可能性，如果可能性較大，則獨創性高度較小;如果可能性較小，則獨創性高度較大。所謂的獨創性“高度”，只是為了方便司法實踐中認定被告是否獨立創作。
基于前面的分析可知，作品的著作權保護范圍與作品的獨創性程度是密切相關的。在作品的表達非常簡單，但被告確實能夠證明其系獨立創作的情況下，即使與公開傳播的他人在先作品相同，也不能認為被告侵權，或者認為被告對其獨立創作的作品沒有著作權。如果作品的獨創性較低，則保護范圍較小，原則上只能保護相同而不能保護相近似。如果作品的獨創性較高，則保護范圍較大，不僅保護相同，也保護相近似。這一點與商標權的保護范圍類似。商標法理論認為，商標權的范圍具有彈性。商標的保護范圍好比電筒的光照范圍，電池的強度如同商標的顯著性，電池越強，光照的范圍也就越亮，商標的保護范圍也應當越強。同樣的道理，在著作權案件中，作品的獨創性越強，受到的保護也應當越強。
三、對商標標志的著作權保護并不會影響商標秩序
前面的分析表明，如果商標標志的獨創性較低，按照著作權法的基本原則，原則上只保護相同而不保護相近似的商標標志，其他相近似的商標標志的注冊和使用并不侵害著作權，因此并不會因為對商標標志的著作權保護而影響其他商標的正常注冊和使用。對于作品的智力創造性高度設定的標準越低，并不意味著因為著作權保護而阻止的商標標志越多。
如果商標標志具有較高的獨創性，對作者個性的體現比較明顯，表明各自獨立創作但結果相同的可能性較小，作者以外的他人使用該標志申請注冊商標，往往能夠佐證其損害在先商標合法權益的惡意。著作權法的保護有時反而可以彌補因商品類似的認定標準比較模糊而不能有效制止惡意注冊的不足。對商標標志依法進行著作權保護，反而能夠維持正常的商標秩序。如果商標標志構成作品，在著作權法確定的保護期限內，即使該商標標志因為三年不使用而被撤銷，他人也不能未經著作權人許可再使用該商標標志注冊商標，這是著作權法對作品進行保護的正常結果。能夠作為商標注冊的商標標志是難以窮盡的，并不因為著作權法保護了構成作品的那一部分商標標志，就會減少可以注冊的商標標志的數量。因此，對構成作品的商標標志的全類保護和長期保護對商標秩序和商標制度并不會產生不利影響。
綜上，商標標志的著作權保護與商標權保護并不沖突，反而能夠相互補充和協調。認為二者存在沖突的觀點是站不住腳的。無論是理論研究還是司法實踐，都應當嚴格遵守商標法第三十一條的規定和著作權法的相關規定，不能違反著作權法的基本原則來提高商標標志的獨創性標準。
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