淺談國際私法的性質(zhì)論文
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淺談國際私法的性質(zhì)論文 篇1
論文摘要：關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題，理論界從19世紀(jì)中葉以來一直是眾說紛紜，其中三類學(xué)派深受各大法學(xué)家支持，即國際法學(xué)派、國內(nèi)法學(xué)派和二元論學(xué)派。為此，本文通過分析這三類派別的觀點(diǎn)，并著重從國際私法的調(diào)整對(duì)象和法律淵源的角度，來論證國際私法兼具國內(nèi)性和國際性，以便更好的把握國際私法的意義。
論文關(guān)鍵詞：國際私法 國內(nèi)法 國際法
國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其性質(zhì)從19世紀(jì)中葉以來就一直是個(gè)長期爭(zhēng)論的問題，各派學(xué)者眾說紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內(nèi)法，法學(xué)家們主要觀點(diǎn)有三類：世界主義學(xué)派的“國際法說”，認(rèn)為國際私法是國際法;民族主義學(xué)派的“國內(nèi)法說”，認(rèn)為國際私法是國內(nèi)法;二元論的“特殊法律部門說”，認(rèn)為國際私法具有國際國內(nèi)雙重性質(zhì)。
一、國際私法性質(zhì)各種觀點(diǎn)及分析
國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)，無論是在歷史上還是在現(xiàn)今社會(huì)，理論界都持著不同的觀點(diǎn)，具有影響力的可概括為以下三類學(xué)派：
(一)國際法學(xué)派
持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，國際私法是國際法性質(zhì)的法律部門，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認(rèn)為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系已經(jīng)超出一國范圍，并且這種社會(huì)關(guān)系跟國際公法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在本質(zhì)上是沒有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊(cè)》一書中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調(diào)整國家之間的關(guān)系。同時(shí)，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢(shì)。
我們認(rèn)為，該學(xué)派的觀點(diǎn)不管在國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系上還是在其淵源上，都過于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區(qū)別。同時(shí)，他們所說的國際法，主要是指調(diào)整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，兩者的調(diào)整對(duì)象雖存在交叉之處，但是不能過于片面將二者同一，可見該觀點(diǎn)將國際私法與國際法的調(diào)整對(duì)象混同了。
(二)國內(nèi)法學(xué)派
國內(nèi)法學(xué)派認(rèn)為，國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)的法律部門，而不是國際法的一個(gè)部門，他們主張每個(gè)國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個(gè)分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯(lián)的隆茨等。在他們看來，國際私法是由主權(quán)國家立法機(jī)關(guān)以該國國內(nèi)自身利益與意志為出發(fā)點(diǎn)，制定的調(diào)整非主權(quán)者之間民法關(guān)系的國內(nèi)法，不具有普遍約束力。如“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規(guī)則，雖被許多國家采用，但它們都是通過國內(nèi)法予以規(guī)定的，其具體內(nèi)容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知，一方面，該學(xué)派的學(xué)者過于夸大了國際私法與國際法的區(qū)別，將國際私法與國際法之間的密切聯(lián)系完全割裂開來了。另一方面，他們認(rèn)為國際私法雖然是“調(diào)整超越一國國界的私人之間關(guān)系”，但又只能是“間接地調(diào)整”，因?yàn)閲H私法是通過一國沖突規(guī)范的指引而適用本國或者外國的實(shí)體法規(guī)范來調(diào)整民法關(guān)系。所以，在他們看來，沖突規(guī)范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統(tǒng)一的或者公認(rèn)的國際私法，可見其主張過于片面且僵化。
(三)二元論學(xué)派
該學(xué)派主張國際私法同時(shí)具有國際性和國內(nèi)性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系既涉及國內(nèi)又涉及國際;其次，國際私法的法律淵源既有國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例，又有國際條約和國際慣例;最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內(nèi)利益又涉及他國的利益。譬如，有關(guān)國家的立法機(jī)關(guān)將已訂立國際條約的若干國際私法規(guī)則轉(zhuǎn)變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規(guī)則，從而使國際私法兼具國內(nèi)性和國際性。
筆者是傾向于二元論學(xué)派的觀點(diǎn)的，認(rèn)為該觀點(diǎn)更可取。筆者認(rèn)為，國內(nèi)法學(xué)派和國際法學(xué)派提出的理論根據(jù)均有明顯的局限性，國內(nèi)法學(xué)派僅在于通過對(duì)傳統(tǒng)的國際私法，即沖突規(guī)范的分析來確定國際私法的性質(zhì)。而國際法學(xué)派，尤其是現(xiàn)代國際法學(xué)派亦是僅針對(duì)現(xiàn)代國際私法中統(tǒng)一實(shí)體法進(jìn)行研究，以強(qiáng)調(diào)國際私法的國際法性質(zhì)。這兩種觀點(diǎn)均是不被接受的。
二、準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)國際私法性質(zhì)
在考察一個(gè)法律部門具有什么性質(zhì)，屬于哪一法律體系時(shí)，不應(yīng)該從不是國際法就是國內(nèi)法或者不是國內(nèi)法就是國際法這種過于絕對(duì)和極端的觀點(diǎn)出發(fā)，也不應(yīng)該只停留于抽象的理論研究，更不應(yīng)完全拘泥于各自調(diào)整的社會(huì)關(guān)系性質(zhì)的不同，而應(yīng)該從生動(dòng)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活和實(shí)踐出發(fā)來進(jìn)行科學(xué)的分析和研究。隨著國際聯(lián)系的日益加強(qiáng)，國際關(guān)系層出不窮，已經(jīng)在國際法與國內(nèi)法之間產(chǎn)生了許多跨領(lǐng)域的綜合性法律部門，而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段正已成為一個(gè)獨(dú)立的綜合性法律部門，國際私法是兼具國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的獨(dú)特法律部門。
第一，從國際私法的調(diào)整對(duì)象和法律適用來看。一方面，國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，顧名思義，國際私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系既涉及國內(nèi)也涉及國外，同時(shí)，調(diào)整對(duì)象主要包括自然人、法人，國家有時(shí)也參加到民商事關(guān)系中來，只是這時(shí)國家不是以政治上的權(quán)力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔(dān)民事責(zé)任。所以，國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系，它已超過了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規(guī)則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規(guī)則也已被美國所采納。另一方面，就調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律適用而言，根據(jù)沖突法指引，適用本國法或者外國法來解決爭(zhēng)議，協(xié)調(diào)當(dāng)事人的利益關(guān)系，且必須有涉及一國以外的民商事法律關(guān)系，否則就只限于本國內(nèi)的民商事法律關(guān)系，只需要適用本國的民商法調(diào)整即可，無需適用國際私法予以調(diào)整，因此，國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際性。
第二，從國際私法的淵源來看。傳統(tǒng)的國際私法是一個(gè)國家根據(jù)自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例，但是隨著世界各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和相互依賴性的增強(qiáng)，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴(kuò)大，以及國際私法的理論與實(shí)踐不斷發(fā)展，其調(diào)整對(duì)象日益國際化。這樣，愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規(guī)定統(tǒng)一的實(shí)體法、沖突法和程序法規(guī)范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內(nèi)性為主、國際性為輔的趨勢(shì)日益加強(qiáng)。
第三，從國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的目的來看。國際法調(diào)整國家之間的關(guān)系，以求國際社會(huì)的和平、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和發(fā)展;國際私法的目的是為了選擇適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，保護(hù)涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和諧發(fā)展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側(cè)重于調(diào)整國家間的政治利益，國際私法更注重調(diào)整當(dāng)事人之間的民事合法權(quán)益，但是一個(gè)國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯(lián)學(xué)者克雷洛夫認(rèn)為，“在國際交往中，在每一個(gè)具體的公司，每一個(gè)人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關(guān)系中發(fā)生的任何爭(zhēng)議，甚至有關(guān)離婚的家庭糾紛，最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個(gè)人或法人之間，而沒有上升到國家主權(quán)的高度的情況下，是不會(huì)變成國家之間的沖突的，但是，當(dāng)國與國之間的民商事沖突違背了國家主權(quán)而引起了國際沖突時(shí)，通過國際私法進(jìn)行調(diào)整，則國際私法兼具的國內(nèi)法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質(zhì)的意義
由上所述，可以得出結(jié)論，國際私法歸根到底是一個(gè)以國內(nèi)法為主導(dǎo)并兼有國際性的獨(dú)特法律部門。而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段，確定國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì)，在世界上具有現(xiàn)實(shí)而又深遠(yuǎn)的意義。
一方面，從理論發(fā)展上來考量。國際私法的國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì)的結(jié)合，對(duì)國內(nèi)法論和國際法論進(jìn)行了折中，有利于平息國內(nèi)法學(xué)派和國際法學(xué)派的爭(zhēng)論。此外，沖突規(guī)范是國際私法的主要組成部分，把國際私法體系建立在沖突規(guī)范上，根據(jù)沖突規(guī)范的指引適用本國實(shí)體法或者外國實(shí)體法，有利于國際私法學(xué)科在兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì)的道路上發(fā)展。
另一方面，從實(shí)踐中來觀察。國際私法的兼具國內(nèi)法和國際法的性質(zhì)具有很現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。其一，在國際私法的立法上，各國的立法機(jī)關(guān)在立法的同時(shí)，不僅要考慮本國自身的利益，還要考量別國以及國際社會(huì)的公共利益，以促進(jìn)全球發(fā)展和維護(hù)國際社會(huì)的正常秩序。而且它還將促進(jìn)國際立法的交流與合作，各國根據(jù)自身國情，制定統(tǒng)一的沖突規(guī)范，并在最大程度上制定沖突最小的實(shí)體法，建立起一些類似于國際條約等能反映各國共同利益的，并被各國一致遵守的法律原則體系。正如沃爾夫所指出的：“雖然既沒有一個(gè)國際法的規(guī)則，也沒有一個(gè)假定的禮讓原則禁止國家采用它認(rèn)為適宜的任何國際私法的規(guī)則，但是公道要求每個(gè)國家在制定這些規(guī)則時(shí)都要考慮這些規(guī)則將會(huì)怎樣影響任何人與人——不論是本國人或者外國人之間的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)往來�！比绻幌Ｍ緡睦嬖趪H社會(huì)中得到最大發(fā)揮，而忽視他國或者整個(gè)國際社會(huì)的利益，這是有悖國際道義和國際準(zhǔn)則的，因此，國際私法雖然不是國際的，但它也是不能脫離國際而存在的。其二，國際私法兼具國內(nèi)法和國際法的性質(zhì)，有助于認(rèn)識(shí)到在全球化背景下，現(xiàn)實(shí)的國際私法雖然有與國際公法有交叉和類似的成分，但是并沒有真正和國際公法并列相一致，且更多的還是以國內(nèi)法為主導(dǎo)。
淺談國際私法的性質(zhì)論文 篇2
1 法律規(guī)避行為的定義
國際私法上的法律規(guī)避行為，又稱“詐欺規(guī)避”，是指國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人，通過有計(jì)劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實(shí)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法。在民商事法律關(guān)系中，當(dāng)事人通過增加或變更連結(jié)點(diǎn)，從而適用對(duì)自己有利準(zhǔn)據(jù)法的行為確有存在。在國際私法上不承認(rèn)這種新連結(jié)點(diǎn)具有指引準(zhǔn)據(jù)法的效力，而仍適用變更前的連結(jié)點(diǎn)所指引的法律，從而形成國際私法上的法律規(guī)避制度。其制度核心不在于否定該連結(jié)點(diǎn)的增加或變更，而在于否定由連結(jié)點(diǎn)的增加或變更所指引的準(zhǔn)據(jù)法的效力。法律規(guī)避制度起源于法國1878 年最高法院對(duì)鮑富萊蒙王妃離婚案的判決。從該案中，我們可以看出，鮑富萊蒙王妃雖已合法手段取得德國國籍，但其動(dòng)機(jī)在于以此轉(zhuǎn)變離婚案件中的連結(jié)點(diǎn)，從而適用德國法以期實(shí)現(xiàn)自己離婚的目的。法國最高法院的判決則明確表示鮑富萊蒙王妃故意變更連結(jié)點(diǎn)以適用德國法是無效的。
2 法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件
法律規(guī)避制度的核心是界定法律規(guī)避行為。對(duì)此有兩要素說、三要素說、四要素說，甚至有五要素說、六要素說。學(xué)界普遍將四要素說作為通說，即法律規(guī)避行為要求：
�、購闹饔^上講，當(dāng)事人有法律規(guī)避的意圖;
�、趶囊�(guī)避的對(duì)象上講，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或者禁止性的法律;
�、蹚男袨榉绞缴现v，當(dāng)事人是通過人為地增設(shè)連結(jié)點(diǎn)或者改變連結(jié)點(diǎn)的方式來達(dá)到規(guī)避法律的目的;
�、軓目陀^結(jié)果上講，對(duì)當(dāng)事人有利的法律得以適用。
而國內(nèi)另有部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)一個(gè)行為構(gòu)成要件的分析應(yīng)著眼于該行為與其他行為的不同處進(jìn)行辨析，從而明確該行為與其他類似行為的界限。對(duì)于法律規(guī)避行為構(gòu)成要件的分析，其核心在于甄別何種行為是法律規(guī)避行為。對(duì)此，有學(xué)者對(duì)四要素中“被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或者禁止性的法律”提出了質(zhì)疑。因?yàn)檫`反任意性規(guī)范并不一定帶來相應(yīng)的法律懲罰。而違反強(qiáng)制性規(guī)范，則必然會(huì)帶來相應(yīng)的法律后果。因此，在此處以“被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或者禁止性的法律”來對(duì)法律規(guī)避的界定是沒有意義的，這一點(diǎn)也不足以辨析法律規(guī)避行為與其他法律行為。對(duì)此，筆者認(rèn)為三要素說顯然更容易對(duì)法律規(guī)避行為進(jìn)行明確界定。即法律規(guī)避行為的構(gòu)成要素由規(guī)避法律的意圖、增設(shè)或改變連結(jié)點(diǎn)、增設(shè)或改變連結(jié)點(diǎn)的行為使對(duì)其有利的法律得以適用三點(diǎn)組成。而在這三要素中，最根本的，也是法律規(guī)避行為最為突出的要素就是規(guī)避法律的意圖。規(guī)避法律的故意也被認(rèn)識(shí)是界定法律規(guī)避行為最重要的要素，因?yàn)檫@種故意被學(xué)界認(rèn)為是“一種欺詐”，而“欺詐是使一切歸為無效的”。
這也又可以解釋為何法律規(guī)避又被成為“詐欺規(guī)避”。即在鮑富萊蒙王妃離婚案中，假定王妃加入德國國籍的初衷是成為德國人而非以期以德國人的身份從而使德國法得以適用，而在成為德國人后與王子離婚， 那么這種離婚行為在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人增設(shè)或改變了連結(jié)點(diǎn)，而這種增設(shè)或改變恰好使得對(duì)當(dāng)事人有利的法律得以適用，但只要當(dāng)事人的這種行為不具有規(guī)避法律的故意，這種行為就不足以稱之為法律規(guī)避行為，法律的適用也就不會(huì)被否定。
3 法律規(guī)避制度的性質(zhì)與效力
3.1 法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度間的關(guān)系
法律規(guī)避與公共秩序保留之間的關(guān)系在學(xué)界歷來存在爭(zhēng)議，部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避與公共秩序保留之間存在著不可逾越的鴻溝，二者是兩個(gè)完全不同的問題;而另有部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避屬于公共秩序保留的`范圍，是后者的一部分。在此，筆者更傾向于贊同第二種觀點(diǎn)。部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立于公共秩序保留的問題，其差別在于二者主體不一致，進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。這種觀點(diǎn)的根源在于法律規(guī)避制度與法律規(guī)避行為的混同。從二者的定義我們可以看出，法律規(guī)避行為是國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人，通過有計(jì)劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實(shí)， 以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于此種法律規(guī)避行為，若國家予以禁止，則產(chǎn)生禁止法律規(guī)避的制度，簡稱法律規(guī)避制度。由此可以看出，無論是法律規(guī)避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主體均是國家機(jī)關(guān)。在此，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度之間并不存在巨大的差別。首先，二者的產(chǎn)生原因相同，無論是法律規(guī)避制度還是公共秩序保留制度，二者在本質(zhì)上都是為了維護(hù)本國法在公序良俗方面的需要，規(guī)避法律觸犯了法院地禁止欺詐的基本法律原則，此乃公共秩序之一面。其次，二者保護(hù)的對(duì)象一致，公共秩序保留制度是為了排除不符合自身公序良俗需要的外國法，而法律規(guī)避制度則是則意在保護(hù)本國法的正常適用，從而維護(hù)本國法的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。正因如此，國外許多國家并沒有將法律規(guī)避作為國際私法中的一項(xiàng)制度，而只是作為公共秩序保留的特殊情形。
3.2 法律規(guī)避制度的合理性分析
學(xué)界普遍將法律規(guī)避行為視為是一種欺詐行為，而根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，法律規(guī)避行為就應(yīng)當(dāng)是無效的，即“非法的目的使合法的行為無效”。而在此處可以看出，學(xué)界將法律規(guī)避行為默認(rèn)為是一種法律行為。而近年來，越來越多的學(xué)者開始反思法律規(guī)避行為作為法律行為的正當(dāng)性，從而對(duì)法律規(guī)避制度的合理性進(jìn)一步進(jìn)行討論。與其他規(guī)則體系相較,法律在調(diào)整方法上具有其特殊性。它更側(cè)重于通過對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的外部行為進(jìn)行評(píng)價(jià)來達(dá)到調(diào)整社會(huì)關(guān)系的效果。對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的外部行為的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要媒介，在這一點(diǎn)上法律與道德非常不同。道德規(guī)范雖然也涉足社會(huì)關(guān)系主體的外部行為,但其調(diào)整方法是評(píng)價(jià)主體的思想動(dòng)機(jī)。
簡言之，法律僅能控制一個(gè)人的外部行為，而不能約束一個(gè)人的內(nèi)心。而法律規(guī)避行為的核心要件就是當(dāng)事人規(guī)避法律的意圖，即，當(dāng)事人在外部做出了合法的增加或改變連結(jié)點(diǎn)的行為， 但因其特殊的內(nèi)心想法，法律即宣布此種合法行為所指引的準(zhǔn)據(jù)法無效。那么法律規(guī)避制度是否是窺見了當(dāng)事人的內(nèi)心從而作出對(duì)其所希望適用的準(zhǔn)據(jù)法的無效判決， 這種制度是否已經(jīng)逾越了法律對(duì)人行為進(jìn)行約束的界限，而進(jìn)入道德約束的范疇?
對(duì)于這一問題，歐洲反對(duì)者的論斷似乎更為有力：法律規(guī)避制度“對(duì)意圖的探索是對(duì)人的內(nèi)心意識(shí)的侵入”，“法律只涉及外部行為，而人的意圖屬于道德范疇;關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的，這樣就會(huì)使法官作出不可接受的專斷結(jié)論”。
淺談國際私法的性質(zhì)論文 篇3
師范類高校和理工類高校類似，其法學(xué)教育處于相對(duì)“被冷門”的地位，從體制安排到學(xué)生的積極性，似乎都比綜合類高�；蛘哒惛咝�(duì)法學(xué)課程有“偏見”。而三國法中的國際私法，由于其“深?yuàn)W”、“神秘”的標(biāo)簽，使得國際私法的教學(xué)在師范類高校顯得頗為無奈。本文就是為了解決國際私法教學(xué)在師范類高校遭遇的困境而提出的一些教學(xué)方法改革建議。
一、國際私法是“實(shí)用性”極強(qiáng)的法學(xué)
“全球化進(jìn)程提高了國際私法在整個(gè)法律體系中的地位”。國際交流的空前繁榮使國際私法的實(shí)用性得以彰顯。國際私法是國家之間民商事活動(dòng)得以進(jìn)行的法律依據(jù)，也是一個(gè)國家處理該國與他國之間民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。隨著國際交往的加深與擴(kuò)大，國際民商事糾紛也隨之增多，適用外國法的案件數(shù)量也在不斷增加，這就提升了國際私法的地位，也使其實(shí)用性不再神秘而遙遠(yuǎn)，而是與我們息息相關(guān)。上海自貿(mào)區(qū)的成立，是進(jìn)一步探索改革開放的“試驗(yàn)田”。自貿(mào)區(qū)“一線”放開，在與外國人進(jìn)行貿(mào)易的過程中發(fā)生的糾紛的概率也會(huì)增加。
二、師范類高校國際私法“被冷門”的原因分析
(一)學(xué)校的培養(yǎng)方針沒有重視國際私法
自1998 年高考擴(kuò)招以來，高校擴(kuò)建的數(shù)量在不斷增加，以至于最近幾年導(dǎo)致生源緊張，學(xué)生就業(yè)壓力空前增大。這迫使高校修正培養(yǎng)方針。除全國排名前幾位的重點(diǎn)名牌大學(xué)就業(yè)問題不是讓領(lǐng)導(dǎo)特別頭疼，其他高校都把學(xué)生就業(yè)問題作為首要考慮的問題之一。據(jù)此，調(diào)整培養(yǎng)方針，削減對(duì)就業(yè)不能產(chǎn)生直接效應(yīng)的課程成為常見之舉。國際私法就是在這樣的背景下，成了高等教育的犧牲品。據(jù)許多高校國際私法的任課老師反映，國際私法在教學(xué)過程中，課時(shí)在不斷減少。而國際私法的內(nèi)容是豐富而龐大的，沒有足夠的課時(shí)，是難以讓學(xué)生掌握其內(nèi)容的。
(二)師資力量的缺乏
法學(xué)在師范類高校中是最近幾年才慢慢獨(dú)立出來的一個(gè)學(xué)科，師資力量相對(duì)薄弱。國際私法本身的深?yuàn)W使得師資力量不夠，師資水平不高，而能夠用中文將深?yuàn)W的理論闡述清楚不是一件容易的事情，能用雙語教學(xué)的更是鳳毛麟角。
(三)學(xué)生學(xué)習(xí)的功利性與對(duì)國際私法的誤解
師范類的學(xué)生本科畢業(yè)，一般會(huì)應(yīng)聘去小學(xué)或中學(xué)，而小學(xué)和中學(xué)是沒有法學(xué)課程的，所以導(dǎo)致法學(xué)院的學(xué)生為了將來的工作而對(duì)在大學(xué)四年期間的學(xué)習(xí)有明顯的功利性，實(shí)用的課程認(rèn)真學(xué)，不實(shí)用的課程應(yīng)付考試為最高要求。在學(xué)生眼里，實(shí)用的課程基本上不包括國際私法，認(rèn)為國際私法是與外國人打交道，自己不會(huì)與外國人打交道，不需要學(xué)國際私法。其實(shí)，這是一種嚴(yán)重的誤解。國際私法與我們每個(gè)人息息相關(guān)。比如，在旅游時(shí)，不小心與外國人發(fā)生了糾紛，就需要國際私法來調(diào)解。所以，國際私法，是一門十分有用的學(xué)科，它時(shí)時(shí)刻刻存在于我們身邊，幫助我們解決糾紛。
三、師范類高校國際私法教學(xué)改革之我見
(一)利用好“先入為主”的思維模式，撥開學(xué)生的興趣之門
“第一印象”的重要性，不僅在日常生活中人盡皆知，在國際私法的教學(xué)中也同樣得以體現(xiàn)。尤其是在師范類高校，由于法學(xué)屬于冷門，第一天課如何抓住學(xué)生的興趣就顯得尤為重要�？梢越Y(jié)合國際形勢(shì)分析國際私法對(duì)國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性，國際法律人才的缺乏和國際律師的缺乏在我國的嚴(yán)峻性。通過案例的列舉和韓德培教授生平事跡的播放或講述，讓學(xué)生感受國際私法的魅力。
(二)編寫一本貼近生活的教材
關(guān)于國際私法的教材，我國目前已經(jīng)有一百多種，但是這些教材大同小異，普遍存在內(nèi)容照搬西方國際私法教材，理論深?yuàn)W難懂，翻譯晦澀，案例陳舊，沒有中國案例，與我們的生活太遠(yuǎn)等等問題。所以，在目前的教學(xué)中，不主張固定推薦哪本教材給學(xué)生，而是讓學(xué)生自己去選一本適合自己的教材，然后以其為主線，參讀其他教材。筆者認(rèn)為一本好的國際私法教材應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面：
1.實(shí)體法從簡，突出沖突法的內(nèi)容。
由于國際私法的教學(xué)課時(shí)有限，而內(nèi)容龐大。為了達(dá)到最好的教學(xué)效果，教材編寫應(yīng)參考其他實(shí)體法，盡量從簡，但要交代清楚大的問題和體系。沖突法是其他實(shí)體法沒有的內(nèi)容，也是國際私法的核心，要在教材中突出其重要性，詳細(xì)解釋每一個(gè)知識(shí)點(diǎn)。
2.增加中國的案例以及世界上最近幾十年發(fā)生的典型案例。
在現(xiàn)有的國際私法教材中，案例普遍非常陳舊，而且都是照抄西方歷史上的案例。這些案例翻譯過來以后，用詞非常蹩腳拗口，難以讓學(xué)生理解，極大地挫傷學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，給學(xué)生一種“一看國際私法就感到頭痛”的感覺，結(jié)果只好拿起又放下，望而卻步。中國改革開放以來，與世界融合，國際私法方面的案例舉不勝舉。我們可以將三十多年來發(fā)生在我國的典型的國際私法案例寫進(jìn)教材，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強(qiáng)他們對(duì)國際私法實(shí)用價(jià)值的感觸。
3.編寫教材的過程中，可以在每章后面附一個(gè)英文參考資料，比如英文案例，讓學(xué)生課后閱讀。這樣的安排，可以為不同水平的學(xué)生提供一些自由學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。英語水平好的學(xué)生自然會(huì)對(duì)這樣的案例感興趣。
(三)教師要改進(jìn)教學(xué)方法
現(xiàn)在的教學(xué)方法存在很多弊端。老師講學(xué)生聽，老師不停的講，學(xué)生不停的記筆記，機(jī)械地抄PPT 或機(jī)械地復(fù)制老師的講話，到考試前背一背筆記，記憶力強(qiáng)的就拿高分，獲得獎(jiǎng)學(xué)金等利益。這樣的考試不問學(xué)生是否真正理解在課堂上學(xué)的知識(shí)，也不問學(xué)生是否感觸到了知識(shí)的價(jià)值。這樣培養(yǎng)出來的學(xué)生只是會(huì)背筆記，會(huì)做考試卷子，考完了，什么都不記得了。這種教學(xué)方式必須要被改變。
老師在教學(xué)的過程中要采取批判的態(tài)度，發(fā)現(xiàn)教材中的問題，完善教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法。要采取有效的方法調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，讓學(xué)生真正喜歡上國際私法這門課。筆者認(rèn)為，可以考慮采取以下教學(xué)方法：首先，課前要布置問題。老師在即將結(jié)束一次課時(shí)，要為下節(jié)課將要講授的內(nèi)容布置問題，供學(xué)生回去預(yù)習(xí)，思考。問題的設(shè)置要圍繞下節(jié)課的教學(xué)重點(diǎn)展開。學(xué)生回去以后要到圖書館去查閱資料，包括查閱不同的教材，甚至是數(shù)據(jù)庫。待下節(jié)課上課時(shí)，教師與學(xué)生就該問題進(jìn)行討論。
其次，老師在授課過程中，要重視案例教學(xué)。這里的案例教學(xué)分為課堂上的講授案例、法庭中的案例模擬。另外，組織學(xué)生到司法實(shí)務(wù)部門進(jìn)行實(shí)地鍛煉和學(xué)習(xí)也是案例教學(xué)的方式。比如，寒暑假分派學(xué)生到法院和律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，接觸國際私法方面的案例，在法官或律師的指導(dǎo)下，分析案情，解決問題。
再次，逐步實(shí)行雙語教學(xué)�，F(xiàn)在雙語教學(xué)在中國已經(jīng)受到高度重視，尤其是在發(fā)達(dá)城市，比如上海、北京。但是，在二線或三線城市，由于教師水平限制，雙語教學(xué)成為一大難題。另外，學(xué)生的外語水平也成為實(shí)施雙語教學(xué)的障礙，往往，二線、三線城市的師范類法學(xué)院大學(xué)生的英語整體水平不高，要進(jìn)行雙語教學(xué)比較困難。還有，我國目前還缺乏能夠?qū)嵤╇p語教學(xué)的國際私法教材。沒有可以參照的雙語教材，老師不敢講，學(xué)生也聽不懂，所以師范類高校要提高老師的雙語教學(xué)能力。具體方法可以是：培養(yǎng)本校教師的外語水平，比如送出國進(jìn)修，也可以引進(jìn)能夠勝任國際私法雙語教學(xué)的人才;鼓勵(lì)學(xué)生學(xué)好英語，多讀一些英文類的法學(xué)書籍。
最后，學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)要重視三國法的教學(xué)工作。在我國的法學(xué)教育中，存在這樣的問題，除了幾所名牌大學(xué)把三國法放在與民法、刑法同等重要的地位，國內(nèi)許多普通高校存在弱視三國法的態(tài)勢(shì)。所以，領(lǐng)導(dǎo)要重視三國法，把國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法和國際私法放在與民法、刑法同等重要的地位，保證充足的課時(shí)，確定為必修課，最好安排在大二下學(xué)期和大三上學(xué)期開設(shè)。學(xué)生學(xué)好三國法，需要有民法等的基礎(chǔ)，因此還應(yīng)安排在這些基礎(chǔ)課程之后，但不應(yīng)將其安排在大三下學(xué)期和大四，因?yàn)槟莻�(gè)階段，學(xué)生忙于考研和找工作，無法保證學(xué)生靜心學(xué)習(xí)。
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