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淺論外觀設計相同相似性判斷的思考
論文摘要 本文援引中國法院針對外觀設計相同相似性判斷的案例，探索在外觀設計以及商標的相同相似性判斷中涉及心理學的認知規律的問題，提出在知識產權的行政和司法審理當中，引入心理學的認知方法，使外觀設計的相同相似性判斷更為客觀、科學和更具有說服力，以此增強行政和司法機關的公信力、擯除外觀設計相同相似判斷上的主觀隨意性。同時提出了一個將心理學方法適用于知識產權審理之中的設想和具體方法。
論文關鍵詞 知識產權心理學 外觀設計相同相似性判斷 認知混淆分值表
一、問題的提出
2011年中旬，中國最高法院公布了2010年中國知識產權保護十大案件，其中包括一件申請再審行政案件。在該案件中，申請再審人為日本的本田技研工業株式會社，被申請再審人為中國國家知識產權局專利復審委員會，原審第三人為石家莊雙環汽車股份有限公司和河北新凱汽車制造有限公司。
該案件的基本案情是：本田株式會社是01319523.9號“汽車”外觀設計專利權(簡稱本專利)的專利權人。雙環公司于2003年12月24 日、新凱公司于2004年12月10日分別就本專利向專利復審委員會提出無效宣告請求。專利復審委員會將上述兩無效宣告請求案合案審查，于2005年3月 28日進行了口頭審理。2006年3月7日，專利復審委員會做出第8105號無效宣告請求審查決定(簡稱第8105號決定)，宣告本專利無效。該決定認為：“…將本專利與日本國外觀設計公報JP1004783(簡稱證據1)進行比較可以看出…但是，本專利與證據1的產品在外觀上的上述區別均屬于局部的差別，根據整體觀察、綜合判斷的原則，上述差別對于汽車的整體視覺形狀和風格來說屬于較細微的差別，不足以使普通消費者產生明顯不同的視覺效果而將兩者認定為具有不同款式的產品，而兩者的主體部分的相同之處卻使普通消費者易于將兩者混同。”
本田株式會社不服專利復審委員會做出的第8105號決定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。北京市第一中級人民法院維持專利復審委員會做出的第8105號決定。
本田株式會社不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院二審認為，本案中，判斷的主體應當是對“汽車”這一類產品有常識性了解的人，其對外觀設計產品之間在形狀、圖案上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案的微小變化。“…本專利與證據1所存在的差別屬于局部的差別，一般消費者需要施以特別的關注、反復比對才能區別開來，這樣的差別對整體視覺效果不具有顯著的影響。…”據此判決：駁回上訴，維持原判。
本田株式會社仍然不服，隨后申請了再審。中國最高法院經審理認為：“基于被比設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力，對被比設計與在先設計進行整體觀察，綜合判斷兩者的差別對于產品外觀設計的視覺效果是否具有顯著影響，是《專利審查指南》規定的判斷外觀設計是否相同或者相近似的基本方法。根據《專利審查指南》的規定，一般消費者的特點是，對被比設計產品的同類或者相近類產品的外觀設計狀況具有常識性的了解，對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。據此得出結論：”這些差別對于本案訴爭類型汽車的一般消費者而言是顯而易見的，足以使其將本專利圖片所示汽車外觀設計與證據1所示汽車外觀設計的整體視覺效果區別開來。因此，上述差別對于本專利與證據1汽車外觀設計的整體視覺效果具有顯著的影響，二者不屬于相相似的外觀設計。“至此，該案”蓋棺論定“ 。
由于最高法院是中國的最高級別的司法審理機關，其對于此案的再審審理結果無可更改，是中國對于這起行政糾紛所涉及的全部問題的最終答復，是被理解為正確的、中肯的和全面的終極裁決，應該說本已沒有質疑和思考的余地。然而，如果我們對此案的審理全過程做進一步考察，不難發現此案仍然遺留了一個關于如何判斷外觀設計相同相似性的核心問題，即：確定一個“判斷主體”的知識水平和認知能力的客觀標準是什么?
眾所周知，對于一個客觀事物進行性狀判斷，在一個特定的時空域內主要有三方面因素介入到判斷過程之中：判斷主體、判斷客體和判斷方法。表面看來，中國的法律法規在如何判斷外觀設計相同相似性方面，對于這三個方面的因素似已規范得十分細致和周詳。比如，《審查指南》第四部分第五章之4就對“判斷主體”規范為“一般消費者”，而且是根據適用外觀設計的產品種類的不同，具有“對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解。” 以及“對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定的分辨力，但不會注意到產品形狀、圖案以及色彩的微小變化。”等能力的不同消費者群體。中國最高法院在其發布并于2010年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條中也對“判斷主體”相應地規范了：“應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。”然而，在司法實踐中，上述規范并非被落實成原所設計或預期的那樣周詳和嚴謹，事實上，作為判斷主體的“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”的概念和程度并未形成相對統一的共識和實施。筆者根據“北大法寶”對近兩年來中國法院的外觀設計專利訴訟案件做了粗略的檢索和核查，發現中國不同法院以及國家知識產權局復審委員會對于“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”具有不同的認識和判斷，比如：
1.在云南省昆明市中級人民法院(2010)昆知民初字第302號民事判決中，法院認為：“普通消費者施以一般注意力，容易產生兩者整體美感相近似的印象。”
2.在北京市第一中級人民法院的(2011)一中知行初字第482號行政判決書中，法院認為：“參照2006年版《審查指南》第四部分第五章第 4節規定，(該款規定判斷主體是‘一般消費者’-筆者)…但從整體觀察、綜合判斷的角度而言，本專利與附件1的整體形狀近似，前述方面的差異僅屬于外觀設計局部的細微差別，不足以對兩外觀設計的整體視覺效果產生顯著影響。”。而在同一案件中，被告專利復審委認為：“一般消費者在觀察本專利電燉盅和附件1電燉盅整體外觀效果時，會注意到二者之間在控制裝置和控制面板部位存在明顯區別而不易混淆。”
3.在廣東省廣州市中級人民法院的(2010)穗中法民三初字第115號民事判決書中，法院認為：“經對比，被控侵權產品與原告外觀設計專利各面視圖相比兩者的整體視覺效果基本相同。”
上述案例“1”中，法院把《審查指南》以及最高法院規范的對外觀設計相同相似性做判斷的“一般消費者”認定為“普通消費者”，而且把最高法院明確地在司法解釋中規范的“整體視覺效果上無差異”詮釋為“兩者整體美感相相似”(見“被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同;在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。”-《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十一條)。可見該案法院與最高院對于判斷主體的“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”的概念和程度是有差異的。如果說一般消費者里的“一般”與普通消費者里的 “普通”屬于同義詞并可互釋，則作為丈量“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”尺度的“整體視覺效果上無差異”一語與“整體美感相近似”則相去甚遠了。在上述案例“2”里，復審委的“會注意到”和法院的“不足以”在一般消費者的知識水平和認知能力的判斷上或稱擬制程度上以及掌握的尺度上呈現出直白的對立或對抗。在上述案例“3”中，三地法院雖然都在判斷主體上采用了一般消費者的概念，但在以判斷結果作為尺度對于判斷主體的判斷能力的認定，則產生出不甚相同的判定：最高法院對于外觀設計判斷的“整體視覺效果上無差異”或“無實質性差異”的規范，在三地法院的詮釋下成為了“整體視覺效果基本相同”、“整體視覺效果上的近似”和“顯著的視覺差異”。
從上面引述的案例和對比中不難看出，即便有了相對明確的規范，目前施行的外觀設計相同相似性的判斷仍呈現為一種客觀依據較差、主觀意識較強的人類對于客觀事物的認知過程。對待“一般消費者”是否“根本不存在顯著的視覺差異”，還是“會注意到二者之間…存在明顯區別而不易混淆。”這一問題，在進行判斷的時候仍然存在有很大的主觀性，因而造成公眾/當事人對于外觀設計相同相似性判斷結果難以預判或使判決結果難以達到更趨合理的判決公平和公正度。
同樣的情況也發生在中國青年旅行總社CYTS商標與中國國際旅行社CITS商標的駁回復審案件等案件上。我們是否可以對外觀設計相同相似性的判斷摸索出一個較為行之有效的方法來?
只有掌握了客觀的、人類認識、分析和判斷事物的規律，才能夠對人們會不會在“相關公眾不會混淆或誤認”或“相關公眾會混淆或誤認”的問題上得出正確的結論，才能夠有可能達到或盡最大限度地接近社會公眾、法制建設所需求的公正和公平乃至正義。
二、心理學和外觀設計的判斷
所謂心理學，目前取得比較一致性的觀點是：研究人類和動物的心理過程和行為的科學。根據研究目的、對象和方法等等的不同，將心理學大致可分為普通心理學、法律心理學、認知心理學、審美心理學、等數十個心理學分支學科。與知識產權聯系相對比較密切的，當屬法律心理學。然而，正如某心理學家所言，心理學家在法律問題上開展的研究“過分犯罪化”了。應當說，法律心理學應當除對與法律具有緊密聯系的、立法心理、普法教育心理、司法心理、勞動改造心理和民事訴訟心理等部分的研究外，還應當包括對偵查心理、預審心理、審判心理、犯罪人心理、受害人心理、侵權人心理、證人心理、法官心理等之外的、知識產權訴訟中涉及的對于兩種以上事物的感知心理、聯想以及錯覺心理等內容�？梢哉f，涉及知識產權的心理學應當是隨人類社會和科學技術的發展需要而應當確立起來的一個新興心理學學科，它當歸屬于法律心理學的一個部門學科。它是將法律心理學的研究范圍和對象從上述刑事司法審判過程中的心理現象擴展到在涉及知識產權的法律環境中相關社會公眾和/或消費者對事物的認知心理現象和規律上的學科。
同樣道理，外觀設計的相同相似性判斷，如上所述實質上是一個心理學上的對客觀事物的認知過程，它服從于客觀存在的人類認知心理規律。面對外觀設計的各類組成要素，如形狀、線條、色彩等，做相同相似性判斷，人們就是進行了感覺、知覺、記憶、表象、想象和思維等心理活動。因此，為了使外觀設計的相同相似性判斷更加科學化和實用化，將人類的對事物感覺和知覺以至思維過程中產生的此類認知和誤差規律適用到知識產權法律實踐當中去，就成為了解決外觀設計相同相似性判斷的一個較為行之有效的方法。
三、知識產權法律心理學適用設想
將心理學研究成果、方法和人的心理規律結合到知識產權法律實施的實踐之中去，實際上是研究、掌握和運用人們是否會根據一個外觀設計連帶想起另一外觀設計并進一步將兩者混同起來的心理學中“聯想”以及“錯覺”等等這種人類認識事物的心理規律的問題。
事實上，盡管存在有人的知識層次和社會生活實踐的不同以及思維能力的差異，但造成人對兩個以上的外觀設計產生混淆的心理過程都具有符合上述心理學的聯想和錯覺的規律：它以被感知事物的各個特征，即由人的感知器官如視覺、嗅覺、聽覺和觸覺得到的特征信息為基礎，在感知一事物過程中，引發出與其在各個特征相接近、相關聯的它事物的回憶，進而在知覺的過程中，將此與它事物誤認為相同。
就外觀設計而言，使人就一外觀設計聯想起在其知識和經驗中的另一外觀設計，甚至造成兩者相混淆(相同或相似)的心理過程在很大程度上取決于該外觀設計的基礎特征信息，即：該外觀設計的基本構成要素以及其構成方式。一個外觀設計的基本構成要素以及其構成方式可以拆分成各個不同形態的元素。根據《審查指南》第一部分第三章之7.2款的規范：“構成外觀設計的是外觀設計要素或要素的結合，其中包括形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合。”同理，兩個商標的聯想以及混淆的心理構成過程也是取決于商標基礎特征信息，即商標構成要素及其方式。根據商標法的規定：“第八條任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”這里可以看到，法律對商標構成要素規定了文字、圖形、字母、數字三維標志或顏色等項內容。然而，對這些元素做進一步分析可以看到，一個商標的基礎特征信息事實上應當由下列元素所組成：點、線、顏色、點線組合構成的發聲(文字發聲)、點線組合構成的符號含義(文字含義)、點線面組合而成的三維物體形態(方形、長形、圓柱形、菱形、球形…)、上述要素的組合方式以及排列順序。
從上述規范和分析中不難看出，構成外觀設計和商標的基本要素，無非是點、線(條)，顏色(呼叫)及其組合。而這些能為人們所感知的視覺和聽覺客觀要素，是造成人們聯想和錯覺的基本素材或基礎。心理學告訴我們，由于人類生理結構的限制，人們通過視覺或聽覺感知這些基本要素的某些時候，必然會產生認知結果與客觀實際相符或不相符合的心理現象。因此，我們可以設想，如果把這些自然(生理)現象或規律加以采集、整理、歸納并抽象出來若干規律或定律，然后應用到外觀設計和商標的相同相似性判斷的行政和司法實踐中，則可以制訂出科學的和客觀的相同相似性判斷準則、尺度和標準，這不僅會大大提高判決的公信度、公平公正度和廣大公眾的認可，而且在實踐中是完全可能的。因此，如何將其適用到實際審理實踐中，是一個將心理學上的有關外觀設計異同的辨識規律與傳統方法相結合的過程。
四、結論和建議
如上所述，隨著我國社會經濟、科技和知識產權法制的不斷發展和完善，應當制訂較為科學的知識產權法律實踐的判定理論、標準以及具體的實行方法。知識產權的權利實施在實踐上和客觀上需要與自然科學相結合，使之更趨合理和避免隨意和主觀化。心理學的科研成果可以也應當成為指導我國知識產權司法實踐的一項科學的工具和手段。不難看出，這一心理學的法律應用并非能夠一蹴而就，也許不能一下子從根本上解決在外觀設計和商標相同相似性判斷上存在的問題，因為在外觀設計認知規律的調查、收集、歸納以及整理的過程會存在有很大的時、空、地的局限性，要素對比組的組織和表格的設制肯定會受到很大的編制人員的知識水平、教育程度以及信息源等方面的制約，但是，為了滿足社會經濟發展對于知識產權案件審理的需求、更好地理順科研、經濟、司法和執法的關系，創造更好的社會法律環境，將心理學與知識產權法學結合起來的嘗試和努力還是有社會實用價值的和現實意義的。好在，鑒于目前人類的計算機檢索技術、綜合以及運算能力的發展水平，建立相關的數據庫/表以及進行一定范圍和程度內的調研和進行數理統計，并不一定是一件可望不可及的事，所以，將心理學規律適用于知識產權法律是完全可能的。希望這一思路能夠得到廣大法律工作者的思考和評判。夠得到廣大法律工作者的思考和評判。夠得到廣大法律工作者的思考和評判。夠得到廣大法律工作者的思考和評判。
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